特别报道｜甘藏春：论“实际”的法学意义

文/中国法学会副会长 甘藏春

来源：《民主与法制》周刊2022年第15期

论“实际”的法学意义

甘藏春

        坚持从中国实际出发，既是中国特色社会主义法治道路、法治体系和法治理论取得成功的经验总结，也是实施全面依法治国方略必须坚持的基本原则。对此，习近平总书记明确指出：“全面推进依法治国，必须从我国实际出发……”“走什么样的法治道路、建设什么样的法治体系，是由一个国家的基本国情决定的。”“坚持从实际出发，就是要突出中国特色、实践特色、时代特色。”从实际出发，属于哲学认识论的范畴，哲学界有了充分的讨论。但是，如何从法学意义上去认识，法学界却讨论不多。这个问题，对于正在进行全面依法治国的当代中国，有着十分重要的理论意义和实践意义。

一、法学意义上的“实际”

要回答从实际出发，首先必须回答什么是实际的问题。什么是实际？在哲学意义上讲，实际就是指客观存在的事物或情况。从实际出发是指从客观存在着的事物及其规律出发，从运动、变化、发展了的实际情况出发，按照客观世界的本来面目去认识和改造世界。

那么，什么是法学意义上的“实际”呢？在我看来，法学意义上的“实际”，指的是一个国家的法律制度与决定或者影响它的其他各种因素的外部关系。它具有以下几个特征。

第一，它是决定或者影响法律制度发展的多种因素的总和。人类社会是由多种因素按照内在的规律组合而成的。在社会的大系统中，多种因素“和而不同”，既有同一性，又有差异性。而法治则是把同一性和差异性统一起来，形成规则并由国家强制力保证执行。正因为法治有了这个功能，社会才能运转有序。法治要想很好地实现这个功能，就必须充分考虑决定或者影响法律制度的这些因素，就必须以各个相互关联的因素的“同一性”和“差异性”为基础，就必须认真研究法律与受其决定或者影响的各个因素之间的关系，选择最佳的方案。

第二，它是法与决定或者影响它的发展的各种因素的外部关系。法律作为社会的控制工具，当然有其自身的内在规律和特征，但法学意义上的“实际”指的是法与其他因素的外部关系。外部性是法学意义上的“实际”的重要特征。法与其他因素的这种外部关系，实际上是多维度的。从关系的作用看，可分为决定性因素和影响性因素。从关系的性质看，可分为社会关系、自然关系、文化关系。从关系的时间维度看，可分为历史关系和现实关系。从关系的范围看，可分为国内关系和国际关系。任何一部著作都可以列出决定或者影响法律发展的主要因素，但不可能穷尽这些因素。衡量法学意义上的“实际”只有一个标准，就是对法律的制定和实施发生直接影响的外部关系。

第三，它是法与决定或者影响它的发展的多种因素的内在的本质关系。任何法律，都是以解决实际问题为目的的。依法治国并不等于说什么法律都能治国，更不是什么法律都能治好国。制定法律不能单纯的从良好的愿望出发。法律的科学性是建立在法律与实际相符性的基础之上的。而法律与实际的相符性，就要求立法者准确地把握法与各种因素之间的内在本质的联系。一是要对准备解决的问题的现象和本质进行区分，从现象分析入手，找到内在的本质，据此提出解决问题的法律对策，以保证法律的现实性和针对性。二是要对准备解决的问题与其他关联因素之间的关系进行分析，发现它们之间的内在的本质联系，以保证法律制度的可行性。

第四，它是决定或者影响法的发展的诸多因素之间既相互统一又相互制约关系的抽象和概括。我们在研究社会、研究法与各种因素之间关系的时候，往往陷入“盲区”，因为展现在我们面前的并不是泾渭分明的场景。几乎什么样的法律制度，无论是先进的还是落后的，都能在社会中找到事实根据。同一问题不同的群体，看法迥异。这些都是表象上的实际。法学意义上的实际，则要求我们从各种因素的对立统一中寻找规律性的联系，从常量与变量的互动中把握。实际上，各种因素之间的关系是处在变动中的，常量虽然呈稳定状态，轻易不可改变，比如基本国情，但变量则是常常发生变化的，比如国家的发展目标，各种政策的实施。这就要求我们从变量的方向中把握常量与变量的关系。相互的制约性和变动性是法学意义上“实际”的又一特征。

二、“实际”在法治中的应用

从实际出发，在法学上的运用就是科学认识法律与决定或者影响它的因素之间的互动关系。在社会生活中，法与其他因素一样，都有其内在的规律性。法律与其他因素之间的互动关系应该是内在的本质联系。这种内在的本质的联系就要求既要尊重各种因素的内在规律性，又要尊重法律的内在规律性，实现两种规律的有机统一。既不能不考虑决定或者影响法律的诸多因素的内在规律性，只片面强调法的规律性，也不能只强调决定或者影响法律的诸多因素的内在规律性，牺牲法律的内在规律性独有的特性。

要实现这种良性互动关系，必须对这种互动关系进行区分。由于法律调整的领域涉及社会生活的各个方面，但是这些关系作用并不相同，在这些关系中，必然存在着基本关系与非基本关系之分。基本关系就是那些能够决定法治性质、基本走向、基本特征的关系，这些关系具有长期性和稳定性。其他关系必须服从并受其制约。

在全部社会关系中，经济关系是最基本的关系，它对其他社会关系起着决定性作用。因此，法与经济关系之间的互动关系，就是法学意义上的从实际出发。我国已经确立建立社会主义市场经济，法与社会主义市场经济之间的关系应当是认识我国法治的基本问题的出发点。法学意义上的从实际出发，就是要从这些基本关系出发。

（一）法治的价值应当与社会主义市场经济相适应

公平正义是法的最基本价值。正义就是对政治、法律、道德领域中的是非、善恶、应当或不应当作出的判断标准，它代表着一种终极的合理性和道义性。在我们的日常用语中，“公平”“公正”“正义”频繁出现。仔细考究，它们之间既有相同的一面，也存在着细微的区别。就区别而言，主要是适用领域的不同。“正义”，主要适用于哲学伦理学领域，属于价值判断层次；“公平”，属于社会学范畴，主要适用于社会财富分配问题；“公正”，则属于法学范畴，适用于纠纷的裁判。“公平”和“公正”都是受正义观支配的，它们只是正义的具体体现。

对正义，应当注意区别“理想的正义”与“现实的正义”。“理想的正义”主要是回答什么是合理的制度和善良的社会问题，它像灯塔一直照耀着人类文明前行的方向。而“现实的正义”则是在这个社会中起着主导作用并被社会普遍接受的正义观。“理想的正义”对“现实的正义”的形成有着指导作用，但这两者之间往往存在着差距。正是这种差距产生的矛盾推动着人类文明的不断进步。

由于“理想的正义”追求的终极性的合理与善良，它体现了人类对美好生活的追求和向往。在人类文明的思想长河中，一代又一代的思想家都在探索这个问题的答案。回望人类思想史，对于正义的探索，先后经历了从“宇宙正义”观到“人类正义”观的转变。宇宙正义观是以世间万物之间的和谐平衡为基础的。而人类的正义观又经历了古希腊、中世纪和近代、现代的几个不同的阶段。在古希腊，苏格拉底、柏拉图、亚里士多德以人的正义为中心，先后提出了“智慧”“理性”“适当比例”的正义标准。在中世纪，托马斯·阿奎那提出了“上帝的谕旨”的标准。在近代，经过“文艺复兴”的洗礼，对正义转向了人本主义为基础的正义观的构建，“人人生而平等”成为正义的标准。对正义的探索集中在什么是平等、如何实现平等这两大问题上。围绕这两大问题，先后出现了“自由说”“秩序说”“平等说”“利益说”等主张。在现代出现了罗尔斯的“平等原则”和“差异原则”为基础的“分配正义”，诺齐克的个人权利、自由为基础的正义观。马克思、恩格斯认为，正义应当以社会的平等作为判断标准。只有形式上的平等而没有社会的平等，这种平等是虚伪的，在此基础上，提出了“人的自由而全面的发展”的正义标准。

“现实的正义”是由生产方式决定的。马克思明确指出：“只要与生产方式相适应、相一致，就是正义的；只要与生产方式相矛盾，就是非正义的。”在人类生产方式的演进历史上，先后经历了两种不同的生产方式，以自给自足的小农经济为基础的自然经济和以社会化大生产为基础的市场经济，在自然经济条件下，主要的正义观就是“结果平等”，在市场经济条件下，主要的正义观则是“机会均等”“权利平等”“程序平等”。我国实行的是社会主义市场经济，因此,我国的正义观也必须与之相适应。

要建立与社会主义市场经济相适应的法的价值体系，就必须认真研究我国社会主义市场经济的特点。

一是法的价值体系必须体现市场经济的要求。我国实行的社会主义市场经济，其特点就是市场在配置资源中起决定性作用。因此，市场经济所要求的法的价值准则同样适用于我国法治，如自由、平等、正义等等。

二是法的价值体系必须体现我国市场经济的社会主义属性。我国实行的社会主义市场经济是同社会主义基本制度结合的市场经济。市场机制保证资源配置的高效率，社会主义制度要求更高水平的公平和更加公正的社会制度。这实质上是保证经济社会发展更有效率的经济制度体系和更高水平的公平公正的社会制度的有机结合。

“人的自由而全面的发展”应该就是我国社会主义的正义观的核心标准。这种正义观在社会领域的体现就是“公平”，“公平”的核心内容就是“人人平等”。西方的平等观念注重的是以起点平等的机会公平为特征的形式平等。我国的社会主义市场经济决定了我们的平等观，既要关注形式意义上的平等，更要注重实质意义上的平等。实质意义的平等并不是“结果平等”，而是不断通过社会革命和变革，消除不平等的制度，并在经济发展的基础上，不断实现每个人参与竞争的实际条件的平等。这种正义观在法治领域的体现就是“公正”。在衡量什么是公正的标准上，西方法学家认为，公正的标准属于哲学伦理范畴。由于认识不同，很难形成统一的标准，具有不确定性。因此，他们在公正领域更注重“程序公正”，认为只要有了公正的程序，就能实现公正。在普通法系国家，不仅赋予了程序公正的独立价值，而且上升到程序正义的高度，赋予其优先价值的地位。我国实行依法治国，在实现公正的过程中，必须高度重视程序公正问题。但另一方面，我们也同样注重实体公正，实体公正与程序公正的统一，是我国在法治领域实现公正的原则。因此，以实现“人的自由而全面的发展”为目标，将实质平等与形式平等、实体公正与程序公正有机地结合，是我国正义观的核心内容，也是法的核心价值。   

（二）法治基本关系的构成应当体现社会主义市场经济的需要

保障人权、控制公权力既是现代法治的基本关系，也是现代法治的基本要求。人权与公权力之间的互动关系，决定着一个国家法治的基本走向和特点。 

人权与公权力之间的互动关系从终极意义上看，是根植于一个国家政府与市场的关系。政府与市场的关系决定着人权与公权力之间互动关系的结构。要研究我国的人权与公权力之间的互动关系，就必须从我国社会主义市场经济中政府与市场之间的关系出发。在西方早期的以自由竞争为特征的市场经济国家里，政府与市场的关系，主要靠市场这只看不见的手发挥作用，奉行的原则是“不管事的政府是最好的政府”原则，在法治上把政府法无授权不得为、法律保留作为基本原则。到了垄断资本主义阶段，消极国家的理论让位于积极国家理论，政府管理由“守夜人”转向了从摇篮到坟墓的全过程介入。法无授权不得为和法律保留理论都作了扩大解释。二战之后，市场经济出现了多种模式：美国的自由主义市场经济模式、日本的政府导向型市场经济模式、以德国为代表的社会市场经济模式。与之相适应，对于政府与市场关系的认识也呈现了三种理论：一是强调市场机制可以在资源配置中发挥主导作用。把政府定位为市场竞争规则的制定者和维护者。二是重视市场失灵现象，强调政府必须承担起管理宏观经济纠正市场失灵的职能。三是认为政府作用不应局限于弥补市场失灵，有效的政府可以发挥塑造和创造市场的功能。

我国从改革开放以来，一直在探索政府与市场的关系。党的十八届三中全会第一次提出市场在资源配置中的“决定性作用”。习近平总书记指出，坚持社会主义市场经济改革方向，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。这说明，在我国政府与市场之间不是互相排斥的对立关系，而是互补关系。这种互补关系的实现，既要求对政府的权力进行法律限制，限制对微观市场经济活动的不当干预，又要求法律保障政府积极作为，更好地履行职责，成为有为政府。

我国政府的运行机制具有国家动员体制的特点。党的十九届四中全会把“坚持全国一盘棋，调动各方面积极性，集中力量办大事”作为我国国家制度和国家治理体系的显著优势而肯定。这种动员体制最大的特点是能够在较短的时间内，集聚资源，实现预定的目标和任务，极富效率。但也对法治的程序正义原则提出了新的要求，要求把政府效率原则纳入到法治的框架内。

在市场关系上，我国政府除了承担“裁判员”的职能之外，还扮演着市场主体的角色。我国宪法规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”自然资源属于国家所有，国家所有权是由政府代表国家行使所有权。这就说明，在市场关系上，政府还作为供给方，掌握着稀缺性资源，参与市场配置。这就给如何实现市场经济要求的主体平等、公平竞争提出了新的课题。

我国政府的这些特点，要求我们在研究控制公权力的法治过程中，充分考虑我国的现实状况。我国的法治在控制公权力方面的作用应该是双重的：既要限制政府的公权力，把权力关进制度的笼子里，又要保障政府积极有效地履行职责。实现控权与赋权的有机统一。社会主义市场经济中政府与市场的互动关系，决定着人权与公权力之间的互动，它决定着我国法治的基本走向和特征，推动着我国法治的发展。

三、检验法治的成效的“实际”标准

近年来，我国法学界对法治标准的研究很多，总的来看，主要是围绕法治的形式标准，站在法治技术的层面，比如，立法数量的多少，法律自身的明确性、稳定性、可操作性、协调性，司法机构的公正度，行政执法的规范度，程序法律的实现度，等等。毫无疑问，这些研究对于推动我国法治进程是很有价值的，但我们的研究不能仅限于此。除了形式标准外，还必须以法律实施的实际效果为标准。

法律的实施效果还是要以法律与法律实施影响的因素之间的关系为切入点。任何法律的实施，都必然对受法律影响的因素产生正向或者反向的作用。这种因素的正向或反向的实际变动就是我们评价的尺度。

那么，什么是评价法的正向作用、反向作用的标准呢？

（一）是否有利于社会主义初级阶段根本任务的实现

我国处在社会主义初级阶段，社会主义初级阶段的根本任务就是实现现代化。对此，我国宪法以根本法的形式进行了确认。因此，法治必须为实现根本任务服务，以实现国家的根本任务为标准。法治保障和促进社会主义现代化顺利进行的作用主要体现在两个方面：

第一，保障支持现代化建设。法治在保障支持现代化顺利进行过程中，主要是运用法治方式来保证社会的持续活力和维护国家和社会的长治久安。活力和稳定是衡量法治支持和保障现代化顺利进行的主要指标。

生产力中最积极活跃的因素是人。人民群众是社会的主体，激发社会活力，就是要最大程度地调动人民群众的积极性，最大限度地激发人民群众无限的创造力。要“让一切劳动、知识、技术、管理、资本的活力竞相迸发，让一切创造社会财富的源泉充分涌流，让发展成果更多更公平惠及全体人民”（《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》）。只有如此，我国现代化建设的任务才能完成。激发社会活力的方式有多种，例如，政策激励、奖励措施、舆论引导、教育促进等，但要持续、深入、全面地激发社会活力，最根本的还是要依靠法治。只有法治才能为人民群众对合法利益的追求提供稳定的预期，只有法治才能把人民群众在奋斗过程中需要的活动空间用权利和自由的形式来予以保障。

从世界各国的现代化进程看，现代化的进程是充满变革的过程，如何在变革过程中保证社会和国家的稳定，是现代化能否成功的关键。要实现现代化进程中的稳定，取决于多种因素，但法治的功能是不可或缺的。一是提供秩序资源。秩序是社会规范实现后所达到的一种稳定社会状态，秩序是作为群体的人类所必需的。对中国这样一个处在急剧社会转型的国家而言，秩序有着更为突出的价值。良好社会秩序依赖于各种社会规范共同发挥作用，但法律秩序是社会最基本的秩序。二是平衡各方利益。现代化的过程是一个利益不断调整的过程。法治是形成共识、协调利益的最好方式。它能够为利益各方之间的互动提供平等稳定的规则体系，它还能为变革过程中利益分配提供指导或约束的原则。

第二，实现法治。法治是我国现代化的重要目标。对于现代化的内涵，我们党经历了发展和完善的过程。从“国家工业化”到“四个现代化”，从“四个现代化”到“小康”，从“小康”到“全面小康”再到“全面建设社会主义现代化国家”的过程。新中国刚刚成立的前几年，我国现代化目标确定为“由农业国转化为工业国”；1954年，提出实现工业、农业、交通运输业和国防四个现代化的任务。1964年，由原来的“交通运输业现代化”改为“科学技术现代化”。2019年，党的十九届四中全会提出了“推进国家治理体系和治理能力现代化”的新目标。这样，我国现代化的目标变成了工业、农业、科学技术、国防和治理能力治理体系现代化的五个现代化。在治理体系和治理能力的现代化的目标中，建设社会主义法治国家是其中的重要内容。

在现代化进程中实现法治，历史和现实决定了中国社会主义法治的发展具有“时空压缩”性与任务双重性的特征。西方一些主要国家的法治发展道路是依循时间维度分次展开的阶梯式演进过程。先完成以个人本位为基础的现代法治的构建，到以社会本位为基础的嬗变。与此不同，我国的社会主义法治发展，既要完成现代法治的重新构建，又要面对发展过程中现代性的系列挑战。双重任务压缩到同一时空同步进行。这是中国法治在成长过程中的巨大挑战。完成现代法治的重构，就是在中国共产党的领导下，坚定不移走中国特色社会主义法治道路，在现代化进程中不断完善中国特色社会主义法治体系，建设成为社会主义法治国家。法治的现代性，是指面对世界的经济变革、科学技术的进步发展和国际经济法律形势的变化，法治通过对原有的理论、制度的变革回应挑战，推动法律制度的变革。

要实现建构与现代性挑战的同步完成，关键是处理好改革与法治的关系。保证法律的稳定性是法治的基本属性。法律之所以必须保证稳定性，就在于：一是，社会的基本关系是建立在法律制度的基础上，法律不能保持稳定，频繁变动，就会导致社会关系变动，如果不能很好地处理，就会引发社会动荡。二是，法治的功能就在于能够为人们提供明确稳定的预期。而明确稳定的预期是建立在法律稳定的基础之上的。三是，法律的实施在于人们对于法治的信仰和尊崇。但是，另一方面，我国正处在全面深化改革的时期，改革进入攻坚阶段。这个时期改革的特点是法律变革。因为在现阶段任何改革都涉及法律的废改立。如何在改革过程中保证法律的稳定性，这是我们必须面对的问题。党的十八大以来，我国在处理改革与法律的稳定性的关系上已经在实践中创造了成功的经验。习近平总书记提出了“改革和法治如鸟之两翼、车之两轮”。在法治下推进改革，在改革中完善法治的指导原则，在实践中，也探索形成了以法治凝聚改革共识，以立法引领改革、以立法授权改革、以立法预留改革空间、以立法破除改革障碍、以立法形式确认改革经验，深化法治领域改革，完善法治体系等有效经验。

（二）对具体法律规范效果的评价应当以“有必要”“管得住”“低成本”为标准

一是有必要。法律作为众多社会规则中的一种，是由国家强制力保证实施的。不是所有的社会现象都适合由法律来调整，有些是由其他社会规范调整的。我们首先要判断解决某个问题，是否属于法律关系的范畴，是否有必要运用国家强制力，是否可以通过道德、纪律等其他规则来约束。二是管得住。要研究法律规定的措施与待解决问题之间的关系，采取的措施能否真正有效解决问题，在多大程度上解决问题，是不是在所有的地方、不同的时期都能解决问题，在解决问题的同时是否会引发其他问题。三是低成本。运用国家强制力实施法律，是需要耗费巨大社会资源的。要改变“守法不容易、执法成本高、违法成本低”的现象，努力形成“守法便利、执法成本低、违法成本高”的新机制。一部好的法必定是让守法者感觉既方便又有利，能够得到绝大多数社会成员的认同和自觉遵守，让违法者感到寸步难行。只有在这种前提下，国家强制力才能发挥应有的作用。

推荐阅读：

编辑：狄磊 芦佳琪