法意推荐 | 杨肯：自决原则与领土问题（下）
自决原则在成为国际法上的规则之前，首先是一种政治理念；它暗示所有拥有共同身份认同的“人民”可以通过行使集体意志来取得他们所处地区的领土主权。现有关于自决原则的研究均忽视了自决背后的政治目标，即各非国家行为人对于领土的诉求，因此也未能理解自决制度。
法意今日推送北京大学法学院硕士生杨肯《作为领土问题的自决》（下），在此特别感谢作者授权！
如果说在威斯特伐利亚国际体系之下只有国家之间才能维持平等，倘若《联合国宪章》第1条2款中所承诺的“人民平等权利”（equal rights of peoples）希望得到最终落实，不同的人民就必须建成独立国家、享有主权。 因此，虽然自决原则的适用始于人权，并终于各人民“经济、社会和文化的发展”（参见《公民及政治权利国际公约》和《经济社会及文化权利国际公约》共同第1条），这一进程的达成却必须首先落实为新国家的创设以及领土主权的易手。真正的问题在于，自决权在个案落实的过程中是如何调整现存的领土秩序，而自决原则又是如何影响了二战后国际法上的领土取得和变更模式与国家创设模式（creation of states）的具体规则。
△ 民族自决原则来源于美国第28任总统：伍德罗·威尔逊
传统国际法将作为国家视为是唯一的国际法主体，以及国际法上唯一能够控制领土的国际法单位，新国家从原国家中的产生过程因此也被视为是国际法领域中的“前法律问题”（meta-judicial issue）；新国家的创设过程因此只能被作为一个政治事件（耶利内克语），属于国际法无力过问的“事实问题”（question of fact）。与此同时，考虑到“理论上”只有国家才能支配领土，而国家的创设又以国家政权对领土的有效控制为基础，传统国际法规则因而选择通过国家承认（state recognition）来弥补非国家行为者取得国家资格（statehood）过程中所存在的逻辑断裂问题；换言之，国际法仅仅关注和调整国际社会对于已有情势进行承认的过程（recognition upon situation），并借助国际社会中其他成员对于现状的承认以使已有秩序（特别是国家间的领土边界）获得确定性与终局的合法性。领土的取得模式遵循了相同的逻辑：无论是通过征服、割让还是时效，就取得领土而言，取得领土只需在事实上实现对特定地理空间的有效控制（effective control）即可，而无需该主体保证其支配领土的过程符合某种实质性规范；其他国家就其国家资格所作的承认，也仅仅是佐证上述有效控制的存在，而不涉及到对此过程正当性的评判。
△ 对于领土的权利只产生于事实，巴以冲突过程中双方管控领土的变化是很好的例证
一句话，对于领土的权利只产生于事实，而不依赖于任何“规范性的权利根据”（normative title）。换言之，分离运动本身首先被视为是一个主权国家的内政问题，国际法将对分离的过程保持中立态度，而只是在关键的时点对其政治后果进行承认。这也是为何国际法院在科索沃咨询意见中能够径直宣布国际法并不在一般意义上禁止一国国内分离势力所发起的分离运动，除非该特定运动与侵略行为、非法使用武力等其他有违一般国际法的行为存在直接联系（不应忽视的是，“禁止侵略”与“禁止使用武力”连同“自决原则”这三项规范均于二战以后得以出现、发展）。
传统的国际法领土制度接受国家以征服、割让和先占的方式来取得额外的领土，宗主国对其海外殖民地的控制与相关权益亦受到国际法的保护。在殖民国家扩张热情最为高涨的十九世纪，主流国际法理论甚至索性认定非洲本土的政治组织模式（通常表现为部落）对于土地的控制未能达到主权所应具有的强度；非洲的土地由此而可以被欧洲国家视作是无主地（terra nullis）来予以“先占”。然而，此后《联合国宪章》和《给予殖民地国家和人民独立宣言》对于自决原则法律效力的确认，以及国际法院在判决（“纳米比亚案”与“西撒哈拉案”）中对自决权作为一项法律权利的宣示，无疑打开了传统国际法中领土取得与变更制度的缺口，并开启新的开端。海外殖民地不再被视为殖民国家领土的一部分，而殖民地的解放进程则被视为是“不可抗拒和不可扭转的”。
△ 1960年12月14日，联大在第1514号决议中通过了《给予殖民地国家和人民独立宣言》
联合国大会第1541号决议在划定“非自治领土”的范围时，专门强调了殖民国家与殖民地在地理空间上的隔离以及两地居民在族裔、文化上存在差异的特点，因而也在法律层面上切断了宗主国与殖民地在身份认同上的联系；此后通过的《国际法原则宣言》更是直接声明殖民地依据宪章享有与管理国“分别及不同之地位”。自此以后，宗主国不得再援引“领土完整原则”与“不干涉内政原则”来维护其在殖民地上的权益，因而也被禁止使用武力来压制各类分离运动与独立运动。包括征服在内任何侵犯特定人群自决权的行为均不能使一国取得领土。在自决原则的要求之下，作为“异族”（alien）的殖民国家虽然不会因为自决原则的适用而自动丧失其对殖民地的主权，其主权却至少受到了直接的限制；在此基础之上，国际法亦对此类宗主国施加了相应的国际法义务，要求其必须无条件地主动协助当地人民去自由选择其国际地位（external status）。换言之，尽管殖民语境下的殖民地人民在实现独立之前作为非国家行为者（non-state actors）不能直接依据自决原则取得自己所生活的领土，但至少可以取得一项受到国际法与国际社会所承诺与保障的“可期待利益”。
为了进一步扫除殖民地实现独立所面临的种种内部与外部的障碍，自决原则甚至在很大程度上连带地修正了国际法上其他具有重要地位的原则与规则。
△ 十九世纪末,拉美国家签订了蒙得维地亚国际私法条约,“最密切联系原则”的法律适用思想在条约中得到了反映。
首先，“蒙得维地亚原则”在殖民地独立情形中的适用遭到了削弱，国家资格所需要素的标准被国际社会有意地降低。当原殖民地宣布独立时，哪怕其政府或政权组织要素并不成熟、无法对其领土进行有效控制，国际社会仍然会优先承认其国家资格，以使其在对外关系中能够受到主权平等与领土完整原则的保护。
其次，鉴于殖民地人民的独立进程不再属于殖民国家内部的领土纷争，国际社会被允许并且有义务为殖民地人民的自决运动提供支援。
再次，保持占有原则（uti posseditis）作为领土主权原则在自决阶段的延伸，直接根据殖民地边界的范围而将其中的人口拟制为有资格行使自决的“人民”，对于当地的人民—领土关系进行终局性的认定，尽管由此而产生的“人民”的内部并不存在族裔、文化上的同质性。这一安排在很大程度上反映了国际社会维持殖民地领土现状（status quo）的考虑：以非洲为例，考虑到历史上非洲原生政治组织模式（即传统部落）过于分散与碎片化的特点，若国际社会径直将每一个部落都视作是潜在的主权国家，殖民时代所勉强实现的现代化成果同时也必然被破碎的边界所瓦解，亦难以保证新独立的国家之间不会因领土划界问题而重新陷入冲突，进而可能击碎新独立国家在未来维持和平与实现发展的可能。因此，非洲的非殖民化进程所反映的建成“国家-民族”而非欧洲式“民族-国家”的目标，才将任何试图在独立后试图单方面改变已有领土边界的尝试均会被视为是对于殖民地人民自决权的侵犯。需要注意的是，恰恰是对人民—领土关系所进行的法律拟制，使得国际社会可以澄清自决原则赋予每个殖民地的领土权益，也保证了法律上自决原则的系统性与确定性。
△ 自决原则在非殖民化进程中的出现使得领土的取得与变更不再是一个纯粹的事实问题
最后，自决原则优先关注的是殖民地内作为整体的人民的领土权益，并侧重于保护殖民地本土人民的利益。1965年，在殖民时期移居罗德西亚（现为津巴布韦）的白人人口以自决的名义单方面宣布独立并脱离此前与北部共同构成的联邦，建立名为“南罗德西亚”（Southern Rhodesia）的种族隔离政权，意图将本地的黑人人口排除到其“领土”与公民资格之外时，联合国大会通过决议谴责了这一旨在维护少数白人种族特权的分离运动，将其视为是对自决原则的破坏而非贯彻，并要求彼时的殖民地当局英国采取包括武力手段在内的措施以平息该叛乱(rebellion)，呼吁国际社会避免向南罗德西亚提供物资支持或承认这一违法事实。南非政府曾经推行的“黑人家园”（homeland system）政策，即通过将部分南非黑人人口强行归入由南非政府划定的“民族-国家”，借助新的国家边界此来排除黑人人口所应在南非中所能享受的政治与社会权利，亦受到了联合国安理会与大会的谴责；后者在其决议中同样被认定为是与自决原则与领土完整原则相抵触。联合国所通过的一系列决议在表面上要求独立后的新政权需要充分代表领土内的全体人口，避免歧视性政策并保护人权，实质上则是将完整的殖民地限定为成为行使自决的基本单位；而在去殖民化的背景下，国际社会强调的共同体与共同体间“先来后到”的差别。因此，无论这些白人定居者群体如何自我标榜他们彼此间所形成的身份纽带（或曰形成了“想象的共同团体”），以及他们对殖民地现代化进程所做出的特别贡献，甚至当他们在单方面宣布独立之后已经具备了取得国家资格所要求的相关要素时，国际社会依旧将其独立视为非法，进而维持原先的领土范围。
△ 南非政府曾经推行的“黑人家园”（homeland system）政策
由此我们得以总结，自决原则在非殖民化进程中的出现使得领土的取得与变更不再是一个纯粹的事实问题；自决原则作为一种领土分配的规范，对殖民国家施加义务要求其转移主权，并同时将殖民地边界内的全体人口拟制为一个“人民”，并使之承担原来由殖民国家行使的主权。该规则的适用为维持一个具有多元化特征的人民提供了可能。因此，从取得领土的角度出发，行使自决的群体并非因为自决权的存在而直接获取领土，而仅仅是一项受到国际法规则保障的可期待利益。
初看之下，布里梅耶所设计的自决权适用的公式似乎与自决权在经典殖民地背景下的自决拥有非常相似的逻辑：两种自决模式均强调行使自决的人口需要同领土在历史上发生过紧密的联系，并且行使自决仅仅是恢复历史上外来异族以非正当手段打破这种联系的一种救济。那么，在后殖民化时代背景中，国际社会是否至少可以借助族群与土地间的“历史纽带”来裁断他们所主张的领土诉求？
△ 是否可以借助族群和土地间的“历史纽带”？
笔者认为对该问题的回答应为否定。首先，从领土的形成过程出发，人类社会领土从其形成到最终的稳固，其间经历了无数的暴力、流血乃至残酷的种族清洗；而按照本尼迪克特·安德森在《想象共同体》中所提出的理论，民族本身又是一个需要人为创造与发现的“产品”，因而在绵延的历史进程中始终存在着某种流动性。国际法秩序在近代出现以后，也只能是通过国家承认制度来肯定这一秩序的终局性。二战后禁止使用武力原则与自决原则的出现则基本废除了传统的领土取得模式，使得任何非基于当事国同意的领土变更均被宣布为非法，国际社会亦借助自决原则这一法律工具来为殖民地人民提供救济，使得他们能够恢复对于领土的主导权，从此一劳永逸地消除殖民地人民与殖民国家之间关于领土的争端，以期实现各国间的友好关系与合作。恰恰“保持占有原则”就人口-领土之间对应关系所进行的看似武断的拟制，保障了自决原则在实施中的作为法律机制所应具备的系统性；归根结底，因为殖民地边界可以同时终局性地限定“人民”的范围，该“人民”在将来所应当控制的领土范围，以及该“人民”能够正当排除的另一部分人的范围（后者毫无疑问就是代表异族的、来自海外的殖民国家）；因此，自决原则所设置的对于领土的“可期待利益”均对应着明确的“权利客体”与“义务方”，所希望救济的侵害亦具有明确的类型化特征。
然而，爆发于多民族主权国家内部分离运动的主体却往往是自发的政治行动的产物，因而也诸如国际社会在非殖民化进程中就自决主体进行人为拟制的空间；从国际组织职能安排的角度来看，国际社会中也并不存在诸如联合国大会第四委员会，即特别政治和非殖民化委员会这一专门机构来就各种分离情势做出判断，而只能留待有关冲突已经激化至威胁区域和平，或者浮现出爆发人道主义灾难的可能性时，才会触发联合国集体安全机制。行使自决的群体的范围、该团体所希望排他性控制的领土的范围均取决于具体运动中的政治现实，因此这一过程在法律上的一贯性也难以保证。这一困难产生的原因，与其说是作为国际法缔造方的主权国家不愿意对国家以内的群体予以赋权，倒毋宁说是国际社会与国际法既没有能力去设置实体上的规则，亦缺乏程序上的权威去对双方历史恩怨中的是非对错做出快刀斩乱麻式的裁决，去个案式地介入每一起民族冲突，并提出合理的救济方案。以科索沃独立的历史为例，该地区在历史上就是两大宗教与民族交错分布的边缘地带，对于该地区的控制权在历史上曾经多次易手，且塞尔维亚族与阿尔巴尼亚族在各自的历史叙事中，都将科索沃视为是本民族身份与文化认同的摇篮。正如法国地理学家戈特曼（Jean Gottmann）所言，领土不仅仅是一种实体（substantial and material entity），而同时还是人类社群心理特点的产物与表达（product and expressions of the psychological features of ）。就领土问题陷入冲突的双方往往都无法从自我观感（self-conception）与受害者情节（victimhood）中自拔。在现实的冲突中，当事方对于切身经历与民族历史叙事的执着，甚至使得他们对外来专家（outside experts）意见抱有天然的怀疑，而这种不信任则来植根于冲突双方各自所坚持的“历史真相”。也正因如此，美国与俄罗斯在科索沃案中向国际法院提交的书面陈词中也均体现了对于历史问题的审慎态度，双方陈词中事实背景（factual background）部分所论及的历史区间也仅限于前南斯拉夫与南联盟时代塞尔维亚政府与科索沃地区的互动关系，而未触及两民族各自与科索沃地区在历史上的关系。
△ 历史回顾：科索沃宣布独立后，与塞尔维亚的关系更为紧张，塞尔维亚召回西方多个国家大使，以示抗议
正因如此，尽管存在外国武装干涉的直接支持，科索沃获得国家资格的过程却保留了更多的传统特征。由于种族清洗与民族间暴力冲突，以及随后来自北约的武装干涉与联合国维和部队的介入，科索沃地区内的塞族人早已因为经济衰退与军事冲突纷纷返回到了塞尔维亚，使得阿族人顺利成长为该地区内的绝对多数（90%以上）；科索沃地区的阿族人口亦在国际社会介入维持秩序的前提下，组建了具有代表性的政府并实现对于科索沃地区内的有效控制与治理；除此之外，民族冲突期间双方对对方人权所展开的系统性迫害所造成的猜忌与仇恨，因而也难以期望两大群体能够继续维持一个单一的主权国家。科索沃在2008年单方面宣布独立后，国际社会对于科索沃独立地位的承认与其说是确认自决权的最终实现，而毋宁说是对既成事实的确认。
历史上的诸多民族问题往往表现为同一政治秩序内部不同族群对主导地位的争夺；暴力、流血与充满悲情的人口迁移则往往成为此类问题的最终解决方案，一如生活于捷克与波兰境内的德意志少数民族及其与纳粹德国的勾连在很大程度上导致了二战的爆发，以及其自身在二战结束后所遭受的驱逐命运。自决原则及其相关概念毫无疑问继承了启蒙时代以来的理性主义精神，它寄希望于国家以及由其组成的国际社会能够以理性的方式来重新划定调整民族与国家的边界，为历史上的苦难提供救济。然而，自决原则在非殖民化进程以外的适用中所面临的最大难题，恰恰就在于国际社会在脱离限定语境与背景之下、所能提供的“理性”，尚不足以去个案式地对特定的群体进行赋权，更缺乏能力去介入冲突双方的历史恩怨、以保证分离的权利能够得到落实。
△ 笛卡尔开拓了“”哲学
非殖民化进程中的诸多历史经验指明，后殖民时代中自决原则的适用所面临的诸多困难，在很大程度上源自于国际社会对于自决原则的“非历史”解读。因此，国际法研究似乎有必要关注如何根据后殖民时代的历史背景而重新设计自决权的内容；如果说作为代表外来异族的殖民国家并没有对其海外殖民地产生足够强有力的纽带，因而在国际社会施压的情形下没有太多激励去维持其对殖民地领土与人口的支配，那么，对于相邻而居却又希望主张独占领土的冲突中的不同群体而言，斗争的情势无疑会显得更加严峻与紧迫；亟待反思的是，取得国家主权，即实现对于特定领土及其人口的绝对性支配，是否还是解决民族冲突的最佳路径。一个附带的问题则在于，国际社会依据自决原则所享有的针对一国内部冲突进行介入（甚至采取武装干涉）的“权力”，是否可能反而人为地激化冲突并模糊包括领土完整原则、不干涉原则在内的国际法基本规范——在前南刑庭审判过程中即有证据反映，科索沃解放军（Kosovo Liberation Army）就曾明确希望通过针对塞尔维亚治安部队的袭击来刺激后者针对科索沃平民展开不合理与无差别打击，通过制造“大屠杀”的图景从而将南联盟内战变为一个国际议题，并触发国际社会对战局的介入。如果说领土与主权的绝对性质使得对于群体间的领土争端只可能遵循“胜者通吃”（winner takes all）的逻辑，那么冲突双方无疑会在竞争过程中，在“理性”与“权利”的名义下不择手段、无所保留。
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