来源 | 问问律师网
作者 | 李燚律师 南京律协建设工程委员会副主任
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条对“实际施工人”主张权利问题进行了相关规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
上述规定有条件地突破了合同相对性原则，但法律及司法解释对于上述纠纷中的管辖如何处理却没有相关规定，实践中争议极大。作者收集多个最高法院裁判案例，并进行分析、研究，归纳和提炼了六点裁判要旨，与各位同仁分享。
最高院关于“实际施工人管辖问题”的裁判要旨：
【裁判要旨1】：实际施工人以发包人及转包人（或违法分包人）为共同被告主张权利的，发包人与转包人（或违法分包人）的管辖约定对实际施工人有约束力。（作者根据案例1、案例2裁判观点进行提炼）
【裁判要旨2】：实际施工人以发包人及转包人（或违法分包人）为共同被告主张权利的，实际施工人与转包人（或违法分包人）的管辖约定对实际施工人有约束力。（作者根据案例5裁判观点进行提炼）
【裁判要旨3】 实际施工人仅向转包人（或违法分包人）主张权利的，转包人（或违法分包人）与发包人的管辖约定对实际施工人没有约束力。（作者根据案例1裁判观点进行提炼）
【裁判要旨4】 实际施工人仅向发包人主张权利的，不能简单地理解为是对转包人（或违法分包人）权利的承继，不应受转包人（或违法分包人）与发包人之间管辖约定的约束。（作者根据案例1、案例3裁判观点进行提炼）
【裁判要旨5】 实际施工人向发包人主张权利，不能依据转包人（或违法分包人）与发包人的仲裁约定提起仲裁申请。（作者根据案例3裁判观点进行提炼）
【裁判要旨6】 实际施工人以发包人及转包人（或违法分包人）为被告主张权利的，发包人不受实际施工人与转包人（或违法分包人）协议管辖约定的约束，即不能以实际施工人与转包人（或违法分包人）协议约定管辖来确定案件的管辖权。（作者根据案例4裁判观点进行提炼）
以下为作者收集的最高法院相关裁判案例（附主要案情及最高法院裁判意见），为减少阅读量并节省读者时间，作者已对案情简介部分进行了适度编辑，如需研读案例具体细节，可查阅裁判文书网的裁判文书原文。
案例1：中交第二公路工程局有限公司与付洋及洛阳市龙航建筑劳务有限公司、中交第二公路工程局有限公司西商高速公路第二十三合同段项目经理部建设工程施工合同纠纷案，案号：最高人民法院（2013）民提字第148号
主要案情：
中交第二公路工程局有限公司（中交二局）系西商高速公路的总承包人，该公司承包该工程后，成立了中交第二公路工程局有限公司西商高速公路第二十三合同段项目经理部（项目经理部），该项目经理部于2009年10月29日与洛阳市龙航建筑劳务有限公司（龙航公司）签订了《劳务合作协议》，将西商高速公路第二十三合同段内的路基填筑工程分包给龙航公司，同时约定双方发生争议时向西安市仲裁委员会提请仲裁。龙航公司在承包后又将该工程全部交由付洋承包施工。
付洋此后作为原告起诉中交二局及其项目经理部、龙航公司。中交二局提出管辖异议，认为该公司与龙航公司签订合同约定的是仲裁管辖，不应由法院管辖。河南省高级人民法院认为：“项目经理部与龙航公司之间签订的《劳务合作协议》中虽存在仲裁条款，但付洋并非该协议当事人，不受协议中仲裁条款的约束。付洋作为实际施工人，以龙航公司、中交二局、项目经理部为被告起诉，而龙航公司的住所地为洛阳市，故洛阳市中级人民法院对本案具有管辖权。”
最高法院意见：
该案由最高人民法院提审，最高人民法院认为：“关于中交二局提供付洋的《个人参保情况证明》和付洋以项目经理身份在龙航公司年终总结大会上做培训的两份证据，用以证明付洋系龙航公司员工，并非本案实际施工人的问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由于该司法解释并未对实际施工人的身份作出特别限定，因此，并不能以付洋系龙航公司员工为由当然排除其为工程实际施工人的可能。但是，该规定在明确了实际施工人对发包人、转包人、违法分包人享有诉权的同时， 44 33877 44 14939 0 0 2307 0 0:00:14 0:00:06 0:00:08 3262将实际施工人的权利作了限定，即，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由此可见，即使认定付洋为实际施工人，其对中交二局享有的权利也限于龙航公司对中交二局享有的权利范围。鉴于付洋向中交二局主张权利具有代位请求的性质，付洋与中交二局之间的关系与龙航公司与中交二局、项目经理部之间的法律关系具有承继关系。
因此，无论付洋是否为实际施工人，只要付洋起诉中交二局，就须受项目经理部与龙航公司之间《劳务合作协议》中仲裁条款的约束，付洋无权单方改变仲裁条款的约定；但付洋若仅起诉龙航公司则可不受仲裁条款的约束。”
最高人民法院据此驳回了付洋对中交二局的起诉。
实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。
案例2：吴春堂与中太建设集团股份有限公司、大庆油田房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，案号：最高人民法院（2014）民一终字第237号
主要案情：
上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）因与被上诉人吴春堂及一审被告大庆油田房地产开发有限责任公司（以下简称油田公司）建设工程施工合同纠纷管辖权异议一案，不服黑龙江省高级人民法院（2014）黑民初字第2号民事裁定，向最高人民法院提出上诉。
最高法院意见：
对于本案管辖问题，吴春堂系以实际施工人身份主张与中太公司之间存在口头合同，其与中太公司均未提供中太公司所称的中太公司与丛子明签订的内部承包合同，故无法判断该合同是否约定了管辖。退一步而言，即便约定了管辖，但根据被上诉人吴春堂提供的油田公司与中太公司签订的《建设工程施工合同》，该合同第67.5条约定“向有管辖权的人民法院提起诉讼（发包人所在地人民法院）”。
本案系建设工程施工合同纠纷，吴春堂以实际施工人身份突破合同相对性，向发包人油田公司及承包人中太公司主张权利，其施工的权利义务源于油田公司与中太公司之间签订的《建设工程施工合同》，故也应受该合同约定的管辖约束，即黑龙江省高级人民法院对本案具有管辖权。
案例3：王修虎与合肥市华星建筑安装工程有限公司与荣盛（蚌埠）置业有限公司的建设工程施工合同纠纷案，案号：最高人民法院（2014）民申字第1575号
主要案情：
上诉人荣盛（蚌埠）置业有限公司（荣盛公司）因与被上诉人王修虎，原审被告合肥市华星建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院（2014）阜民一初字第00040号民事裁定，向安徽省高级人民法院提起上诉称：涉案合同中“可向原告住所地人民法院提起诉讼”属约定不明；本案的合同履行地和被告住所地均在蚌埠，请求将案件移送蚌埠市中级人民法院审理。
安徽省高级人民法院审理认为：2012年8月1日，合肥市华星建筑安装工程有限公司与王修虎签订一份工程承包合同，后因该合同发生纠纷。合同第六条约定，发生纠纷“可向原告所在地人民法院提起诉讼”。上述约定是双方的真实意思表示，符合法律规定，应为有效约定。当事人因履行合同发生纠纷后，王修虎据此向其住所地的安徽省阜阳市中级人民法院提起诉讼，安徽省阜阳市中级人民法院对本案依法具有管辖权。荣盛（蚌埠）置业有限公司的上诉理由不能成立。
荣盛公司不服安徽省高级人民法院（2014）皖民四终字第00145号民事裁定，向最高人民法院申请再审称，发包人荣盛公司与承办人华星公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定如发生争议由蚌埠仲裁委员会管辖。王修虎作为实际施工人起诉荣盛公司时应受荣盛公司与华星公司之间建设工程施工合同中仲裁条款的约束。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条明确了实际施工人对发包人、转包人、违法分包人享有诉权的同时，也将实际施工人的权利作了限定，即发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由于王修虎向华盛公司主张权利具有代位请求的性质，王修虎与荣盛公司之间的关系与华星公司与荣盛公司之间的法律关系具有承继关系。
因此，王修虎只要起诉荣盛公司就必须受仲裁条款的约束，王修虎无权单方改变仲裁条款的约定。原审法院排除荣盛公司与华星公司仲裁条款的约定属于适用法律错误。
最高法院意见：
最高人民法院认为，荣盛公司向安徽省阜阳市中级人民法院提出管辖权异议，请求将案件移送安徽省蚌埠市中级人民法院审理。随后向安徽省高级人民法院上诉请求亦是要求将案件移送安徽省蚌埠市中级人民法院审理。荣盛公司只是对案件的地域管辖有异议，从未就人民法院对案件的主管权力提出过异议。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围”之规定，荣盛公司再审提出其与华星公司之间存在仲裁条款，故王修虎亦应受该条款的约束，并请求人民法院驳回王修虎对其起诉的主张，超过了原审的范围，本院不予审理。
此外，实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。事实上，王修虎也无权依据荣盛公司与华星公司之间的仲裁条款向蚌埠仲裁委员会对荣盛公司提起仲裁申请。裁定驳回荣盛（蚌埠）置业有限公司的再审申请。
案例4：天地科技股份有限公司唐山分公司（天地科技唐山分公司）与云南省第二安装工程公司（云南二安公司）、一审被告天地科技股份有限公司（天地科技公司）及内蒙古庆华集团有限公司（庆华公司）建设工程施工合同纠纷管辖权异议一案，案号：最高人民法院（2013）民提字第119号
主要案情：
天地科技唐山分公司从庆华公司处总承包了内蒙古额济纳旗物流中心选煤厂的建设工程，天地科技唐山分公司又将该工程的土建工程分包给云南二安公司，双方签订有《物流中心选煤厂工程建设合同》，合同中载明双方争议可向合同签订地法院起诉，合同签订地为河北省唐山市。
云南二安公司向内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院起诉，请求判令天地科技唐山分公司及天地科技公司共同支付云南二安公司工程款14451485元及违约金和利息，庆华公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任。天地科技唐山分公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，认为其与云南二安公司明确约定了诉讼管辖法院，请求裁定本案移送河北省唐山市中级人民法院审理。
二审法院内蒙古自治区高级人民法院认为：“庆华公司与天地科技唐山分公司签订建设工程施工合同，约定如发生争议管辖法院为合同签订地即内蒙古阿拉善盟人民法院。天地科技唐山分公司又与云南二安公司签订合同，约定如发生争议管辖法院为合同签订地即河北省唐山市人民法院，根据合同相对性，其约定不能约束合同之外的第三方。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。阿拉善盟中级人民法院作为被告之一庆华公司的住所地人民法院和建设工程施工合同的履约地人民法院对本案有管辖权。”
最高法院意见：
最高人民法院提审本案后，认为：“云南二安公司与天地科技唐山分公司签订的《物流中心选煤厂工程建设合同》约定，本合同在执行过程中产生争议和纠纷，如双方协商不能解决时，可向合同签订地人民法院起诉。该约定符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条有关协议管辖的规定，应为有效。云南二安公司起诉天地科技唐山分公司、天地科技公司应按照双方合同约定向河北省唐山市有管辖权的人民法院提出。内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院对该合同纠纷没有管辖权。但云南二安公司所施工工程是为庆华公司与天地科技唐山分公司之间签订的《工程建设合同》中提供土建等工程部分，庆华公司是涉案工程的发包人，云南二安公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，以实际施工人身份请求庆华公司在欠付工程价款范围内对其承担责任。根据合同相对性原则，庆华公司不受天地科技唐山分公司与云南二安公司之间合同中管辖条款的约束，庆华公司住所地在内蒙古自治区阿拉善盟辖区，且云南二安公司的诉讼标的额为14451485元，按照最高人民法院关于全国各级法院管辖第一审民商事案件标准的有关规定（法律讲坛编者注：该规定标准2015年已作调整，详见法发[2015]7号），属于内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院管辖第一审民商事案件的范围，所以，云南二安公司对庆华公司的起诉，内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院具有管辖权。”最高院据此驳回云南二安公司对天地科技唐山分公司、天地科技公司的起诉，裁定云南二安公司诉庆华公司的诉讼由内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院继续审理。
案例5：中交第二公路工程局有限公司、兰渝铁路有限责任公司与甘肃杰出建筑有限公司建设工程施工合同纠纷案，案号：最高人民法院（2014）民申字第1591号
主要案情：
陇南市中级人民法院受理原告甘肃杰出建筑有限公司诉被告兰渝铁路有限责任公司、中交第二公路工程局有限公司建设工程施工合同纠纷一案，被告中交第二公路工程局有限公司在答辩期间对该案的管辖权提出异议。异议称：一、原告甘肃杰出建筑有限公司与申请人签订的《施工总价承包合同》第24条明确约定了仲裁条款，排除了人民法院主管的范围，贵院无管辖权。二、《施工总价承包合同》第24.1条约定的仲裁条款符合《仲裁法》第十六条规定的三项条件，也无《仲裁法》第十七条所规定的三种无效情形，故该仲裁条款应被认定为有效，原告应向西安仲裁委员会申请仲裁其合同纠纷，人民法院无权受理合同一方当事人的起诉。三、原告甘肃杰出建筑公司与被告兰渝铁路有限责任公司之间并无任何合同关系，原告以兰渝公司为被告显然突破了“合同相对性”基本原则，原告以兰渝公司为被告，显属适用法律错误。因此，请求贵院依法驳回原告的起诉。
陇南市中级人民法院审理认为，原告甘肃杰出建筑有限公司起诉时以发包方兰渝铁路有限责任公司及承包方中交第二公路工程局有限公司为被告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以以发包人和转包人为被告提起诉讼，主张权利。该案中，实际施工人甘肃杰出建筑有限公司与承包人中交第二公路工程局有限公司之间的仲裁协议约定对兰渝铁路有限责任公司并没有约束力。该案属建设工程施工合同纠纷，合同签订地、合同履行地、被告所在地法院对该案都有管辖权。该案的合同履行地在本院辖区，原告选择向合同履行地的本院提起诉讼，本院就拥有了该案的管辖权。综上，被告中交第二公路工程局有限公司对该案提出的管辖异议不能成立。
甘肃省高级人民法院二审认为，当事人之间产生纠纷，可以选择向法院起诉，也可以依照仲裁条款将纠纷提交约定的仲裁机构仲裁。因本案诉争的基础法律关系是杰出公司与中交公司之间的建设工程施工合同法律关系，杰出公司向兰渝公司的代位请求也必须依据杰出公司与中交公司之间的施工总价承包合同，故杰出公司与中交公司约定的仲裁条款同样应当约束兰渝公司，陇南中院依法对本案没有管辖权。
甘肃杰出建筑工程有限公司不服二审裁定，申请再审。
最高法院意见：
最高人民法院再审认为，本案中，杰出建筑公司主张工程价款的基础法律关系是其与中交公路公司之间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权。杰出建筑公司将兰渝铁路公司、中交公路公司作为共同被告起诉至甘肃省陇南市中级人民法院，违背了杰出建筑公司与中交公路公司通过仲裁处理双方争议的约定。驳回甘肃杰出建筑工程有限公司的再审申请。
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