安杰视点丨2017年国际反垄断十大经典案例评析之四

全球首例FRAND禁令

华为诉无线星球滥用标准必要专利案

精华观点

1.FRAND承诺可以解决专利劫持（hold-up）引发的滥用市场支配地位问题，但履行FRAND承诺也可能会引发被许可人反向劫持（hold-out）的问题。

2.只要不与竞争法相悖，双方当事人自愿协商议定的、在FRAND费率上下浮动的费率都应该是合法的。

3.可比较许可协议、自由协商达成的许可、专利价值评估法等均可以用于确定FRAND费率。

一、事实概要

2017年4月5日，英国高等法院（UK High Court）就无线星球（Unwired Planet）与华为之间的系列案件中滥用标准必要专利纠纷部分作出判决，认定无线星球拥有的标准必要专利均遵守了公平、合理、无歧视（以下简称“FRAND”）许可的承诺，因此并未触犯反垄断法。虽然随后华为向法院提出了若干救济方案，但英国高等法院最终仍于6月正式向华为发布禁令：要求华为履行2017年4月作出的主判决中的义务，向无线星球支付裁定的费率，否则将禁止华为在英国销售其无线通信产品。

但是，为了平衡专利权人与被许可人之间的利益，英国高等法院的的Birss法官采取的是一种新型禁令：FRAND禁令（FRAND injunction），即禁令的有效期仅持续至本次专利许可协议有效期届满，而非该专利的有效期届满。Birss法官认为，FRAND禁令应以正常形式限制侵犯相关专利，但同时应确保当双方当事人达成符合FRAND原则的许可时该禁令随之失效。而且，在上诉期间禁令将中止执行，且华为可以在上诉期间的任意时间接受裁定的费率，以消除禁令。因此目前华为的产品并没有在英国被禁售。这也是全球首个“FRAND禁令”，预计未来会对标准必要专利领域的纠纷产生深远的影响，其最终结果值得关注。

华为已将本案上诉至英国上诉法院（The Court of Appeal ofEngland and Wales），并提出了三项上诉主张：（1）华为认为英国法院应仅就英国境内的许可费率是否合理作出决定；（2）华为认为无线星球给予三星的较低费率损害了三星与华为之间的竞争，构成差别待遇；（3）华为认为英国高等法院错误地解释了Huawei v. ZTE（以下简称“华为诉中兴案”）中禁令救济与滥用市场支配地位的法理。目前，华为的上诉已被受理。

二、竞争关注

本案中的竞争问题主要有以下两点：（1）FRAND原则与竞争法的关系是什么？（2）如何计算并确定FRAND费率？

三、竞争分析

在知识产权与反垄断交叉领域，滥用标准必要专利的争议一直是焦点问题之一。FRAND承诺对于解决专利劫持（hold-up）引发的滥用市场支配地位问题可谓至关重要。但与其同时，FRAND承诺所带来的竞争法义务也可能引发被许可人反向劫持（hold-out）的问题。作为无线通信领域标准必要专利纠纷的又一经典判例，华为诉无线星球滥用标准必要专利案带来了不少的启示。

首先，关于FRAND原则与竞争法的关系，Birss法官做出了全面而深入的总结：（1）专利权人对ETSI做出的FRAND承诺是合法的可执行的义务，被许可人也可以以此对抗专利权人。在英国法院，FRAND是可审判且可执行的（justiciable in an English courtand enforceable in that court）；（2）竞争法并不是执行FRAND承诺的必要条件；（3）FRAND与竞争法的边界不同。超过FRAND费率的许可费率并不必然违反竞争法；（4）在特定的情况下，仅有唯一一组费率是FRAND费率。但只要不与竞争法相悖，双方当事人自愿协商议定的、在FRAND费率上下浮动的费率都应该是合法的；（5）如果被许可人拒绝接受法院裁定的FRAND费率，法院将颁布禁令。反之，如果专利权人拒绝接受，则法院会拒绝颁布禁令；（6）虽然被许可人未做出FRAND承诺，但其也须以FRAND的方式与专利权人展开谈判；（7）在许可谈判中，无论商谈给出的费率是高于或者低于FRAND费率，只要没有瓦解或者损害谈判则均是正当的；（8）确定FRAND费率的妥当方法，是基于专利权人拥有的专利组合确定一个基准费率，而FRAND费率不因被许可人的规模大小而变化；（9）对情况相近且相竞争的被许可人采取不同的许可费率并不必然构成歧视，除非费率的区别损害了两个被许可人之间的有效竞争；（10）可比较许可协议、自由协商达成的许可、专利价值评估法等均可以用于确定FRAND费率；（11）评估FRAND费率时，计算专利的数量是不可避免的；（12）在评估专利权人的支配地位时，FRAND承诺的经济效力和被许可人的反向劫持的可能性都是相关的评估因素，而反向劫持有可能导致的最终结论是专利权人并不具有支配地位；（13）如果专利权人在没有和被许可人有任何沟通的情况下发起诉讼并申请禁令，则构成滥用支配地位。

英国高等法院最终认为，无线星球在谈判过程中一直受FRAND原则的有效约束且诚意谈判，华为的行为构成潜在的反向劫持。因此，尽管无线星球主张的费率高于FRAND费率，且存在搭售非标准必要专利的行为，Birss法官仍认为无线星球没有滥用其市场支配地位，其行为并未违反欧盟竞争法。

其次，如何确定并计算合理的许可费率也是本案的另一重要争议焦点。在本案中，无线星球与华为不仅在具体费率上存在报价差异，更对于究竟采用全球标准必要专利组合许可还是英国范围内的组合许可产生了争议。无线星球要求给予全球标准必要专利许可，而华为则坚持仅接受英国范围内的标准必要专利组合许可。就此，Birss法官认为，单纯英国境内的标准必要专利组合许可并不是公平、合理、无歧视的，而无线星球提出的全球性许可满足FRAND条件。Birss法官进一步认为，全球性许可是高效的，而且跨地域的专利组合许可不可能产生反竞争效果。许可费率在各个地区的不同不足以成为拒绝全球许可的理由；相反地，事实证明专利权人和被许可人可以基于FRAND原则达成全球性许可。

关于合理费率的计算方法，Birss法官认为，可比较许可协议应作为计算费率的基本方法，而专利价值评估法则可以加以验证费率是否合理。就本案而言，由于无线星球的专利均受让自爱立信，同时考虑到自由协商、议价能力、交易标的的关联性、交易条件的相似性等因素，最终确定主要参考爱立信与三星签订的许可协议。

四、简评

目前，在全球范围内可以观察到的一个明显趋势是，在标准必要专利纠纷中，专利有效性的专利诉讼、专利侵权诉讼（及禁令）和滥用知识产权的反垄断诉讼结合紧密。专利权人与被许可人展开了专利劫持与反向劫持的拉锯战。本案作为无线通信领域标准必要专利的又一经典案例，其对欧盟辖区、甚至全球范围内的相关诉讼及争议会产生不小的影响。

2015年，欧洲法院在华为诉中兴案中主要阐述了标准必要专利权人发起诉讼禁令时所须履行的符合FRAND原则的义务。在2017年的华为诉无线星球案中，英国法院的法官则着重论述了更普遍意义上的FRAND原则与竞争法之间的关系。Birss法官充分考虑了标准必要专利许可双方的议价能力，将FRAND义务扩展至整个许可谈判阶段，试图平衡专利许可人与专利实施人之间的权利义务，鼓励双方进行诚意谈判。同时，他也明确了FRAND原则与竞争法之间的界限，更加尊重当事人双方自由意志达成的合意谈判，给予专利权人更大的弹性。

此外，本案涉及的FRAND禁令也非常具有参考价值。Birss法官并没有囿于禁令的传统，其既考虑了专利权人的主张，也充分考虑了涉案专利的未来谈判、许可定价等问题。Birss法官将禁令的有效期限定为许可协议期限内，将鼓励专利权人与被许可人在许可协议有效期后重回谈判桌。同时也很大程度上消弭了专利劫持的锁定效应，体现了很大的弹性，这也会给中国的执法实践带来一些启示。

顾正平律师是北京安杰律师事务所的创始合伙人，专长于竞争法及并购业务。联系顾正平律师可通过电邮：[e-mail] 或致电（8610） 85675959。

往期回顾

（限于篇幅，本文删减了竞争分析和简评的部分内容并删除了全部脚注。如欲获取全文，可通过文末联系方式与作者联系索取）

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