安杰视点 | 《民法典》中的保证合同 -- 保证担保制度的调整和完善
作者：任谷龙
保证是担保方式的一种，保证人以其自身信用为债务人履行债务提供担保。《担保法》将保证作为一种典型的担保方式予以规定。《物权法》法出台后修改了物的担保，相当于废除了《担保法》中的物的担保，但保证担保仍然适用《担保法》。《担保法》将在《民法典》生效后废止。
《民法典》将保证作为合同的一种在合同编予以规定。这一调整并不影响保证的担保功能。事实上保证是一项合约，其创设一项从属的义务，为债务人履行主债务提供支持。因此，保证在形式上是一项合约，实质上是提供担保。
本文将重点讨论《民法典》下保证担保制度的变化，从三个方面进行论述，即重大调整的内容，规范和完善的内容，以及新增的与保证担保密切相关的制度。
一、重大调整内容
《民法典》对《担保法》中的保证担保制度作了一些重大调整。对照《民法典》对《担保法》的条文，我们可以看到以下几方面的重大调整：
(一)
保证方式约定不明的为一般保证
保证方式分为一般保证和连带责任保证。《担保法》规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《民法典》对此作了修改，在第686条规定：当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。这一调整将在很大程度上降低第三人提供保证后的责任，债权人为了保障债权得以履行需要关注这一点，并在合同中予以明确。
(一)
共同保证人的责任
《担保法》第12条规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。此外，担保法司法解释第20条第2款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。《担保法》规定连带共同保证人之间追偿权的理论基础，主要是基于公平原则和风险共担原则的考量，为了保证连带责任保证人之间的公平利益，各保证人在内部关系上应当按照约定的份额或比例分担责任。
《民法典》对共同保证的规则进行了调整。根据《民法典》第699条和第700条，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任；保证人承担保证责任后有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿。
《民法典》删除了《担保法》中承担了保证责任的保证人可以向承担连带责任的保证人追偿的规定。《担保法》此前支持履行了保证责任的保证人可以向承担连带责任的其他保证人追偿，而《民法典》则未提及连带共同保证人之间的追偿权。同时《民法典》第178条明确规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。《民法典》否认了共同保证人之间的当然的追偿权，而留给当事人自行约定。在共同保证人之间没有约定连带责任的情况下，共同保证人之间不可以相互追偿。这一修改将在很大程度上减少共同保证人之间的相互追偿诉讼。
(三)
混合担保中的追偿权
同一债权上既有保证又有第三人提供物的担保的，为混合担保。在《物权法》出台前，担保法司法解释第38条第1款规定，“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”，肯定了共同担保人的追偿权的，但是《物权法》第176条修改了担保法司法解释的该等规定，在前述情况下，仅说明提供担保的第三人承担了担保责任后，有权向债务人追偿，而未提及担保人之间的债务分担。仅从字面上理解，《物权法》第176条的规定，未承认混合担保人之间存在的法定追偿权，但也未明确否认，因此，学术界对于混合共同担保人之间的追偿权一直存在争议。
2019年11月，最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》中就混合担保人的追偿权进行了说明，认为：担保法司法解释第 38 条明确规定，被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额，但《物权法》第176条并未作出类似规定，基于《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院将不予支持，担保人在担保合同中明确约定可以相互追偿的除外。
《民法典》第392条采纳了《物权法》的规定，规定担保人在承担担保责任后可以向债务人追偿，但没有规定可以向其他担保人追偿。鉴于《民法典》明确规定连带责任必须由法律规定或者当事人约定，在混和担保各担保人之间没有约定的情况下，承担了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿。
(四)
物的担保优先原则的限制
《担保法》第28条约定了物保与人保并存时的适用问题：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。担保法司法解释第38条第3款规定，债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。担保法司法解释第123条规定，同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。《担保法》与担保法司法解释的该等规定实际上规定了，在债权人具有过错，如主动放弃了物保的情况下，保证人可以免除保证责任，间接确认了保证人的保证范围。
《民法典》采纳了此前《物权法》的规定，区分债务人提供的物的担保和第三人提供的物的担保。在合同没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
二、规范和完善的内容
《担保法》是1995年通过的，当时的立法技术还不成熟，《担保法》中的很多约定不是很严谨。最高人民法院在2000年通过担保法司法解释，对《担保法》中一些不严谨甚至不合理的内容作了完善。但是司法解释并非立法，其修改法律的规定欠缺法律基础。经过二十多年的法律实践，立法技术越来越成熟，实践中出现的一些因法律规定不严谨导致的问题也有了很好的解决办法。这些在《民法典》中都有很好的体现。
(一) 保证的定义
《担保法》将保证定义为：“保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”《民法典》则从合同角度定义保证合同：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”
从这两个定义可见，《民法典》的定义更完善，一方面明确债务为到期债务，同时还明确除了到期不履行债务外，当事人还可以约定其他需要履行保证义务的情形。
(二) 强调保证义务的从属义务
《担保法》规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。根据这一规定，当事人可以约定担保的从属性。然而在实践中，担保的从属性被严格限制。具体到保证合同，司法实践仅承认金融机构出具的独立保函可以独立于基础合同，法院并不认可其他保证合同独立于基础合同。
《物权法》出台后明确修改了《担保法》关于当事人可以约定担保独立性的原则。《民法典》再次强调担保的从属性，在第682条中明确规定：“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”因此，除非法律明确规定，保证合同不能独立于主合同。
最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》承认了金融机构可以出具独立于主合同的独立保函。由于司法解释不是法律，《民法典》生效后金融机构出具独立保函的效力将有待商榷。当然，银行可以在跨境业务中根据国际商会规则开立的独立保函，这属于法律认可的情形。
(三) 明确保证期间的性质
保证期间是指保证人承担保证责任的期间，也是债权人可向保证人主张权利的期间。若债权人没有在保证期间内向保证人主张担保权利，则债权人的权利灭失，保证人不再承担保证责任。
《担保法》第25条规定：“当债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”。这一规定从字面上理解，一般保证的保证期间显然适用诉讼时效，诉讼时效的中断、中止、延长同样适用于保证期间。担保法司法解释对担保法关于保证期间的规定进行了进一步解释，确定保证期间为不中断、不中止、不延长的除斥期间。《民法典》采纳了担保法司法解释的规则，明确规定保证期间不发生中止、中断和延长。
保证期间的确定采用当事人约定与法定期间相结合的模式。保证合同的当事人可以约定保证期间，《担保法》和担保法司法解释以及《民法典》都尊重当事人对保证期间的约定。但是，如果当事人对保证期间约定不明确的，根据担保法司法解释，保证期间自主债务履行期届满之日起两年。《民法典》将没有约定和约定不明情况下的保证期间统一为主债务期限履行届满之日起六个月。
(四) 保证人的限制
《担保法》从正面和负面规定规定了保证人的主体资格要求，要求保证人必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，同时规定以下机构不得作为保证人：国家机关（经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外），学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，企业法人的分支机构、职能部门（企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证）。
《民法典》不再约定担任保证人的正面条件，而是采用负面清单的方式约定了不得担任保证人的情形。负面清单与《担保法》的规定基本类似，但是采用了更严谨的术语，规定：(1)机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；(2)以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。机关法人的定义在《民法典》第97条规定，有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。
(五) 保证责任的范围
《担保法》第21条规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
《民法典》删除了《担保法》关于合同约定不明或未约定保证范围的情形下保证人对全部债务承担责任的规定。这种情况下，保证范围为《民法典》第691条规定的范围，即主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。这一规定更为科学合理，也避免了对《担保法》规定的全部债务承担责任可能产生的不同理解。
(六) 主合同履行期限变更
主合同变更可能会导致保证期间变更，法律和司法解释有原则性的规定。《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”担保法的这一规定在司法解释中作了调整。担保法司法解释规定：债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
《民法典》采纳了司法解释的观点，在第695条规定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变更，未经保证人同意的，保证期间不受影响。也就是说，保证期间仍为原合同约定或者法律规定的期间。
(七) 保证合同无效的情形
《担保法》第29条，企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效。《担保法》第30条进一步规定，存在以下两种情形之一的，保证合同无效，保证人不承担民事责任：一是主合同当事人双方串通骗取保证人提供保证的，例如主合同债权人与债务人不以履行主合同为目的，债务人也不能履行其在主合同下的义务，而相互串通，骗取保证人的信任，使其为债务人向债权人提供保证；二是主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，例如主合同债权人故意隐瞒真实情况或编造虚假情况以欺骗保证人，使保证人违反其真实意思而实施不利于己的民事行为。与前述情形相似的还有《担保法》第11条关于禁止强令提供保证的规定。根据《担保法》第8条至第10条以及担保法司法解释的相关规定，当保证人为国家机关、以公益为目的的事业单位、社会团体或具有其它主体资格不适格的情形时，保证合同亦无效。
《民法典》并未吸纳《担保法》第30条和第11条关于保证人意思表示不真实导致保证合同无效的规定。保证合同是否无效适用《民法典》第153条和第154条规定，即：(1)违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外：(2)违背公序良俗的民事法律行为无效；(3)行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
(八) 先诉抗辩权
先诉抗辩权，是一般保证的保证人所享有的拒绝承担保证责任的权利，一般保证人只有在债务人不能履行债务之时才承担保证责任。“债务人不能履行债务”并非指债务人拒绝履行债务即可，而是指债权人与债务人之间的主合同相关纠纷经人民法院审判或者仲裁机构仲裁，且人民法院就债务人财产依法强制执行后，仍然不能清偿债务。
《民法典》第687条对《担保法》和担保法司法解释关于先诉抗辩权的例外情形进行了规范，规定以下情形保证人不能主张先诉抗辩权：“（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；（二）人民法院已经受理债务人破产案件；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（四）保证人书面放弃本款规定的权利。”这些规定必《担保法》的表述更加完善、更具有操作性。
(九) 主合同未经保证人同意发生转让
根据《担保法》第22条，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任，但保证合同另有约定则从其约定。担保法司法解释第28条就前述另有约定的情形进行了明确：如果保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。
《民法典》第696条对上述《担保法》和担保法司法解释的规定进行了一定修改。该条第1款参照债权转让的通知生效规则，明确了保证人对受让人承担保证责任以收到债权转让通知为前提。而根据该条第2款，尽管保证人与债权人约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让，债权人仍可尝试取得保证人对债权转让的书面同意。如果未能取得该等书面同意，则保证人就受让人的债权不再承担保证责任。
(十) 主合同未经保证人同意发生变更
《担保法》第24条规定了主合同变更对保证责任影响，即债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任，但保证合同另有约定的除外。担保法司法解释第30条对其进行了补充和修改，规定：保证期间债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容进行变更，未经保证人同意的，如果减轻了债务人的债务，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重了债务人的债务，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限进行变更，未经保证人书面同意的，保证期间仍为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人仅协议变更主合同内容而并未实际履行，则保证人仍应当承担保证责任。
《民法典》第695条大体上吸收了担保法司法解释第30条的规定。根据该条第1款，未经保证人书面同意，债权人和债务人协商变更主债权债务合同内容的，如为减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；如为加重债务的，则保证人对加重的部分不承担保证责任。该条第2款还规定：债权人与债务人对主债权债务合同履行期限作出变更而未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。但值得注意的是，《民法典》并未吸收担保法司法解释第30条第3款有关未实际履行变更则不影响保证责任承担的规定。
(十一) 最高额保证
《担保法》第14条规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”担保法司法解释则进一步明确了最高额保证的保证责任承担需经决算，以及最高额保证的法定保证期间。另外，《民法典》也对最高额保证作出了规定，于第690条明确：保证人与债权人可以协商设立最高额保证，且最高额保证除适用“保证合同”一章的规定以外，参照适用物权编关于最高额抵押权的规定。
《担保法》下，最高额保证的适用范围较为狭窄第14条，只有根据借款合同或者某项商品交易合同产生的债权能够作为最高额保证下的被担保债权。《民法典》删除了《担保法》下对适用范围作出的限制。
如果当事人没有明确约定最高额保证的存续期间或决算日，则应适用法律的规定。根据《担保法》第27条，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人之前所发生的债权承担保证责任。据此，《担保法》赋予了最高额保证的保证人单方终止存续期间或确定决算日的权利。《民法典》并未吸纳《担保法》第27条的规定，即没有规定最高额保证的保证人有权单方终止存续期间。
(十二) 保证无效时保证人的责任
关于保证合同无效的法律后果，根据《担保法》第5条及担保法司法解释第7条和第8条的规定，应区别保证合同无效的原因及债权人和保证人是否存在过错而确定保证人应当承担的责任。
(1) 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
(2) 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
《民法典》第682条第2款仅规定“保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，并未吸收担保法司法解释第7条和第8条的规定
三、新增加的制度
《民法典》中首次明确了债务加入制度。这是一个和保证担保密切相关的制度。
《民法典》第552条规定，“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”
在《民法典》之前，我国法律并没有债务加入的规定。而实践中代偿等安排已经比较普遍。实务中有时候也将类保证文件界定为“债务加入”，或称“并存的债务承担”，即指“第三人加入到既存的债务关系中，与债务人就其债务对债权人负连带之债”[1]。
实际上，普通法中也有非常类似的制度，即补偿（Indemnity）制度。在绝大多数情况下，普通法的保证文件中既包括保证又包括补偿。和保证一样，补偿也是一项对第三人损失进行赔偿的承诺。但是，保证不同于补偿，二者最大的区别是：保证义务是从属的义务，而补偿义务不是从属义务，而是独立的、直接的义务。如果基础交易由于任何原因导致无效或者有瑕疵，并不影响补偿义务的履行，提供补偿的债务人仍应当对债权人承担责任。
《民法典》新增的债务加入制度将有助于解决实践中债务加入的纠纷。同时，债务加入制度也有助于弥补保证从属性的不足。债务加入义务不是从属义务，因此债权人可以基于债务加入而直接向加入义务人请求履行债务，对债权人提供了更充分的保障。《民法典》规定保证人的保证责任不受第三人加入债务的影响。但是，是否可以借鉴普通法中的保证与补偿责任，由保证人提供保证同时也提供债务加入义务，仍将有待日后的司法实践进一步明确。
注释：
[1]参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年12月第2版，第479页
作者介绍
任谷龙 合伙人
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任谷龙律师的执业领域包括银行与金融、以及跨境投资与并购。行业涉及金融、地产、基础设施、能源和矿产资源、医药保健、电子信息等。
任律师有十多年银行与金融业务经验，擅长的业务包括：项目融资、并购融资、房地产融资、贸易融资、融资租赁、金融衍生和证券化、一般银行业务、资产管理、信托等。任律师代表过众多金融机构和不同行业的企业，了解融资交易各方的不同需求。
声 明
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