安杰视点｜《上海市外商投资条例（草案）》（征求意见稿）的相关解读
作者：张海晓博士、顾频
2020年8月10日，上海市人大常委会办公厅发布公告，就《上海市外商投资条例（草案）》（“《条例草案》”）（征求意见稿）面向社会征求意见，主要内容包括四个方面：（1）强化更高层次扩大开放；（2）聚焦更高质量引进外资；（3）凸现更加平等的外资保护；及（4）提供更加便捷高效的政府服务。
笔者作为现任上海市商务委员会兼职法律顾问和上海市地方金融监督管理局法律专家库成员，曾向相关主管机关提供有关《中华人民共和国外商投资企业法实施细则》（草案阶段）和《上海外商投资促进和保护条例》（草案阶段）的立法建议。我们认为《条例草案》与国家现有的外商投资法律法规相比，具有上海开放的特色，并结合了上海在投资促进方面的创新实践。
一
外商投资趋势
今年以来，由于新冠肺炎疫情的蔓延，全球经济运行受到明显影响，但这并没有阻挡我国扩大对外开放的步伐。面对复杂多变的国内外经济环境，我国新的法规不断出台，既有条例在持续优化中，展现了更高水平和全方位开放的外商投资环境新局面。
更高层次扩大开放
《条例草案》第二章对扩大开放进行了相关规定，明确了扩大开放国家有关服务业、扩大开放特殊经济区域（自由贸易试验区、临港新片区）并推动进口博览会投资协调联动等目标，进一步拓宽了外商投资空间，并发挥了自由贸易试验区扩大开放试验田的作用。
在我国外商投资制度的保驾护航下，更多领域对外开放水平实现质的跨越。以金融领域为例，2019年，首家外资独资保险控股公司安联（中国）保险控股有限公司获批开业，首家新设外资控股合资证券公司野村东方开业，首家在华设立的外方控股理财公司获批；以医疗领域为例，上海张江现已形成新药研发、药物筛选、临床研究、中试放大、注册认证、量产上市的完备创新链，聚集了400余家生物医药企业、20余家大型医药生产企业、300余家研发型科技中小企业，还有40多家专业服务机构、100多家各类研发机构，成了名副其实的中国“药谷”。
《条例草案》会进一步促进上海地区在金融、电信、互联网、医疗、交通运输等外商投资的层次和规模。《条例草案》第八条明确“推动落实银行、证券、保险、期货、信托投资、资产管理、信用评级等金融领域率先开放，有序推进电信、互联网、医疗、交通运输、文化、教育领域扩大开发”。同时，上海市人民政府于2019年8月13日发布的《上海市新一轮服务业扩大开放若干措施》中也要求推进更高水平的金融服务业对外开放，加快国际金融中心建设速度；加快国际体育赛事之都建设，完善重大赛事布局等。外资企业可响应国家有关服务业领域对外开放的部署，着重就相关服务业开展业务。
《条例草案》第九条至十一条明确了自贸试验区、临港新片区、长三角地区等特殊经济区域的政策措施。对此，企业应努力抓住上海的投资机遇和增长机遇，在特殊经济区域和进博会等重要领域发挥作用。在战略性新兴产业、高端服务业和先进制造业方面持续发力，为助力上海加快城市更新、提升城市品质作出更大贡献。上海自贸试验区作为扩大开放的试验田，在已有的卓越成绩基础上，也将肩负起更大的扩大开放的“压力测试区”作用，加快制度改革的先行先试，为更多外商投资开放和保护举措落地探索铺路。
2
更高质量引进外资
《条例草案》第三章对投资引进进行了相关规定，明确了投资促进工作环节，以及推动投资促进创新升级的模式。
近年来，各跨国公司地区总部和外资研发中心纷纷签约落户上海。2020年4月，跨国公司沃尔沃建筑设备宣布将正式把亚洲总部从新加坡迁至上海，成为其全球三大总部之一；同月，美国库克医疗宣布，在虹桥商务区设立库克中国营运中心，项目总投资达到4.8亿元。
在1990年4月中央同意上海市加快浦东地区开发三十周年之际，上海再一次面临高质量开放的新挑战。《条例草案》将通过建立外商投资促进服务平台、编制外商投资指引、鼓励外国投资者设立跨国公司地区总部、外资研发中心等方式高质量引进外资，推进长三角一体化高质量发展。可以预见，随着外商投资服务体系的完善、外商投资指南和投资激励措施的出台、跨国公司地区总部和研发中心创新政策的持续，上海会建设一批高质量发展载体，吸引更多重大外资项目落地。
3
更加平等的外资保护
《条例草案》第四章对投资保护进行了相关规定，明确外商投资准入前国民待遇加负面清单管理制度，明确外资征收补偿标准；对外资自由进出、知识产权保护、商业秘密保护、参与政府采购、政策文件制定、地方标准制定、参与特许经营活动等，也都作出内外资平等适用的具体规定。
内外资的平等保护历来是外国投资者最为关心的制度安排，2020年4月10日，上海正式出台《本市贯彻<国务院关于进一步做好利用外资工作的意见>若干措施》，推出了24条稳外资举措，其中包括知识产权保护、平等参与标准制定和政府采购、规范政府监管等内容，重申内外资平等对待、公平竞争的要求。《条例草案》则在此基础上进一步加以明确，强调落实公平竞争制度，保障外资企业依法平等适用国家各项支持政策，平等参与政府采购和标准制定工作，营造更加稳定公平透明、可预期的投资环境。
4
更加便捷高效的政府服务
《条例草案》第五章对投资服务进行了相关规定，明确了要为外商投资信息报送提供便利化服务，健全外商投资项目服务制度和与外资企业的政企沟通机制等安排。
近年来，上海营商环境持续改善，政府部门服务职能不断优化。2020年4月10日，上海市人民政府发布了《本市贯彻〈国务院关于进一步做好利用外资工作的意见〉若干措施》，其中要求健全“一站式外商投资促进服务体系”，并加大对重大外资项目支持力度，对在上海市设立的符合产业发展导向的外商投资新设或增资项目，各区可按照经济社会综合贡献度给予奖励。不断优化的营商环境和便捷的政府服务激发了外资企业的市场活力，推动了上海经济的高质量发展。
二
立法建议方面的一些思考
外商投资促进方面的立法建议
（1） 保障外商投资企业享有平等提供意见的权利
《条例草案》第三十四条规定：“对于与外商投资企业生产经营密切相关的地方标准，应当充分听取外商投资企业的意见，探索提供标准征求意见稿的英文译本或者摘要。吸收外商投资企业参加本市专业标准化技术委员会，鼓励外商投资企业参加全国专业标准化技术委员会。”
对此，我们建议通过立法的形式增加听证会，座谈会等程序以听取外资企业的意见，并通过立法明确告知外资企业相关信息的途径；建立网络、信箱等多种渠道听取外资企业的意见。
（2） 保证外商投资政策和相关信息的透明度
《条例草案》第十五条规定：“本市依托‘一网通办’，建立统一的外商投资促进服务平台，归集外商投资相关法律、法规、规章、规范性文件、政策措施，发布行业动态、投资促进项目信息等，线上线下联动提供投资资讯、项目配对、投资对接等服务。外商投资促进服务平台应当逐步拓展多语种信息服务。”
对此，我们建议通过立法的形式线下开设外商企业咨询专窗，便于外资企业通过电话热线获取相关政策和信息。
2
外商投资保护方面的立法建议
（1） 明确外商投资征收征用程序和补偿标准
《条例草案》第二十六条规定：“本市对外国投资者的投资依法不实行征收。特殊情况下，为了公共利益的需要，依照法律规定对外国投资者的投资实行征收的，应当严格遵守法定程序，以非歧视性的方式进行，并按照被征收投资的市场价值及时给予补偿。”
鉴于该条款对补偿范围、补偿途径以及要求“被征收投资的市场价值” 未给出确切的参考标准。对此，我们建议可在立法中对以下内容进行细化：(a) 明确可以对外国投资者进行征收的“特殊情况”；(b) 对特殊情况下对外国投资者征收或征用适用的“法定程序”的法律依据或对该程序进一步细化；及(c) 进一步明确补偿的范围和参考标准。
（2） 建立外商投资企业投资工作机制的具体程序、规定，完善外资司法救济途径
《条例草案》第三十六条提出：外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，可以向指定的投诉工作机构投诉；建立外商投资企业投诉工作联席会议制度，协调推动外商投资企业投诉工作，完善投诉工作规则等。
为此，我们建议，通过立法形式明确外商投诉处理机制的具体程序、条件、途径和性质，以便于与现行的调解制度及司法制度相衔接。比如，可进一步说明针对投诉处理的结果是否可以提出行政复议和行政诉讼等。
作者介绍
张海晓博士 合伙人
haixiaozhang@anjielaw.com
张海晓博士是宾夕法尼亚大学的法学硕士、复旦大学的法学博士。张海晓律师于2013年起连续担任上海浦东新区政府的主要签约律师，2015年4月被选聘为第一届上海市浦东新区人民政府行政复议委员会委员，2015至2018年连续被国际法律评级机构Legalband评价为“合规领域领军人物”及2016-2018年度“体育和娱乐领域领军人物”，曾经担任环太平洋国际律师协会IPBA女律师商业委员会副主席，2016年1月起担任上海市商委第一届政府兼职法律顾问，以及2016年被复旦大学法学院聘为硕士生实务导师（2016-2020）。
张海晓博士是业界非常推崇的为跨国公司在华业务提供服务的领先咨询顾问，具有在美国和中国顶尖律所担任律师和合伙人的多年工作经历，长期为世界500强公司包括众多国际医药公司提供涉外法律服务，并曾担任上海电力公司、申能等能源公司涉及数十亿美元就其在上海化学工业区设立基础设施合资企业的主要谈判律师。
声 明
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