家事律师视点 | 高明月:浅谈家事律师的“理性引导”义务 | 律师婚姻家事法行业发展论坛暨家事律师的职业伦理主题研讨会
高明月:浅谈家事律师的“理性引导”义务
作者:高明月,观韬中茂(上海)律师事务所合伙人,上海市律师协会婚姻家事业务委员会委员,复旦大学法学院硕士专业学位导师。
声明:本文已经取得作者许可授权,如转发,请务必征得版权人的同意。
一、家事律师的社会定位
改革开放以来,我国经济高速发展,法治建设也不断完善,一个显著特征是执业律师人数的不断增加。截止至2020年底,我国执业律师人数达52.5万人[1]。律师队伍是落实依法治国基本方略,建设社会主义法治国家的重要力量,是社会主义法治工作队伍的重要组成部分[2]。
所谓“徒法不足以自行”,法律的贯彻实施,需要包括律师在内的法律人的共同努力。在这个共同体里,律师的定位是“为当事人提供法律服务的执业人员”[3]。按此定义,家事律师即为当事人提供“家事法律服务”的执业人员。由此可见,家事律师依法合规地执业,家事律师健康有序地发展,也是我国法治建设和进步的题中之义。
与其他专业方向不同的是,家事律师的执业视野聚焦于“家庭”。在中国社会,个人主义[4]并非主流,家庭仍是社会的基本单位。中国人的伦理次序是修身[5]、齐家、治国平天下。评价一个人成功与否,是否做到了“齐家”,已成中国人内化于心的道德标准。中国国家主席习近平指出:“中华民族历来重视家庭。中华民族传统家庭美德铭记在中国人的心灵中,融入中国人的血脉中,是支撑中华民族生生不息、薪火相传的重要精神力量,是家庭文明建设的宝贵精神财富。无论时代如何变化,无论经济社会如何发展,对一个社会来说,家庭的生活依托都不可替代,家庭的社会功能都不可替代,家庭的文明作用都不可替代。希望大家注重家庭、注重家教、注重家风。”[6]
《民法典》“婚姻家庭编”亦开宗明义的规定:家庭应当树立优良家风,弘扬家庭美德,重视家庭文明建设。夫妻应当互相忠实,互相尊重,互相关爱;家庭成员应当敬老爱幼,互相帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系[7]。
综上,家事律师的良性发展,意义不仅在于推动法治的进步,亦关乎促成社会人文秩序的稳固。家事律师的使命,不仅在于个案当事人的权利,亦关乎整个社会公平正义的实现。
二、家事律师的理性困境
“家事无小事”,是家事律师圈的共同认知,这一方面是因为家事案件往往情、理、法交错,“清官难断家务事”是公众普遍认知;另一方面是因为家事案件往往牵涉人之基本权利:自由、生命、平等、尊严、爱、死亡等,其中每一个概念,都非“纯法律维度”所能独立解构。
笔者常听律师同行“吐槽”:原以为家事律师门槛低,真办起家事案件来,却往往手足无措。有些当事人也会“挑战”年轻的家事律师:你自己结过婚吗?你自己立过遗嘱吗?这种“挑战”的背后,反映出公众朴素的观念:家事案件,并非纯粹法律问题,非单纯的“法律技能”所能解决,还需要一定程度的社会历练。
我们又发现,有些“老律师”却未必能办好家事案件。这是因为每个家事案件都是不同的,我们无法确定地沿着个案累积之路,达到“庖丁解牛”的熟练工状态。笔者认为,家事律师的应有历练,与其说是个案的经验积累,更不如说是通过个案所培养出来的对人性幽微的深刻洞察力。
但问题在于,家事律师永远是“实践优先”的,我们无法像教授、学者一样研究、预设一个缜密的理论体系,再去“守株待兔”地等待合适的案件、合适的当事人以验证自己的理论。绝大多数家事律师,是无法“挑选”自己的当事人的,或者换一种说法,不管什么样的当事人,都可以找到为自己“代言”的家事律师。
律师执业必须“以事实为依据,以法律为准绳”[8]。当事人寻求律师的帮助,都是希望在“事实”和“法律”这两个维度上,通过专业的律师的帮助,从而保护自己的合法权益。对于家事律师而言,运用自己的技能、发挥自己的智慧,发现“事实”、运用“法律”,勤勉尽职地维护自己委托人的合法权益,是完全符合律师执业要求的,是无可厚非的。能做到这一点,可称为一名合格的家事律师。
述及此处,我们的问题就自然呈现了,即:家事律师的执业行为,究竟是否需要一个更高维度的理性引导?笔者把这样的问题细分为如下两个层次:
1、既然我们无法“挑选”[9]家事案件,在情、理、法兼具的家事案件中,面对角色、性质迥异的当事人,我们是否应当具有逻辑自洽的、可持续的价值一贯性?
2、如果我们具有这样的价值一贯性,当这种执业内驱力与委托人之间的权益发生冲突时,我们应当如何平衡?
三、家事律师的价值理性
在某种意义上,法律本身就代表着理性。因为法律是通过特定的、理性的程序来制定的,“少数服从多数”是其中最重要的一条规则。这个理性本身蕴藏的逻辑是:多数人的利益高于少数人。这种逻辑判断,可追溯至边沁[10]的功利主义,即为了大多数人的利益,可以牺牲少数人的利益。马克斯.韦伯[11]抛弃了功利主义,他把理性进行了“工具理性”和“价值理性”进行了区分。相比于“工具理性”,在“价值理性”的引导下,人重新具备了主体性,人不再只是实现利益最大化的“手段”,人成为了理性的目的本身。
在当下的社会生活实践中,如果任由“工具理性”泛滥,就会出现种种牺牲个体权益的怪现象,比如为了保持住村庄的繁衍,我们可以把女性当做是生育的工具,繁衍更多的后代。在家庭生活中,如果把“人”看作是实现某种目的的工具,也必然导致价值的紧张和冲突,比如把孩子的抚养权、探望权当做是争取更多财产利益的手段;比如在医疗晚期的老人看作是“摇钱树”,而不尊重老人的医疗自主决定权。
为便于读者理解家事领域中“工具理性”和“价值理性”的冲突,笔者暂列举两个案例加以说明:
案例一[12]、接受“经济强势”当事人之委托,起草“婚前协议”。
“工具理性”指导:穷尽所有条款,排除配偶方的权利,最大化的保护己方委托人的权益。此时,配偶方的权利(甚至婚姻本身)是都成为实现己方目的的手段。
“价值理性”指导:保护己方委托人的利益,不以牺牲配偶方权利为手段。应以“尊重夫妻平等地位,促进婚姻和谐”为目标,通过协议的方式,实现权利和义务的平衡。
点评:或许有人会说,尽全力帮己方委托人争取权益,是无可厚非的。如果配偶方也有律师,也会尽全力代其争取合法权益,两边都寸土必争,也可以达到某种程度的平衡。姑且不考虑弱势方在现实中是否有意愿、有魄力委托律师争取自身的合法权益,笔者列举本案例想阐述的关键是:如若可能,律师是否应当承担一定程度的价值引导责任,通过理性的沟通,借助专业的法律技巧,引导当事人作出最佳的法律选择。
案例二、离婚案件中,是否可以利用刑事手段(如举报对方[13],陷对方于囹圄),达到自己利益的最大化。
“工具理性”指导:既然要离婚了,已经是(利益上)矛盾对立的双方。如果举报能够让己方利益最大化(损人利己),则可以举报。
“价值理性”指导:遵从“亲亲相隐”[14]的道德准则,不把举报(导致对方可能丧失人身自由)当作实现自己利益最大化之手段。
点评:在离婚案件[15]中,利用刑事手段达到己方目的的案例,已经屡见不鲜了。笔者认为,这些案例无一例外地揭示出“道德之无底线”,最终的结果都是互相举报、互相戕害,亲情沦丧,非但影响到婚姻双方,更会连累到双方的父母、子女、亲朋好友等一众人等,最终是两败俱伤。
四、家事律师的理性引导
在委托人与家事律师建立委托关系后,律师便成为当事人维护自身合法权益的“顾问”。当事人在采取相关维权手段、诉讼策略时都会征求律师的意见。此时,律师应当尽到理性引导当事人的义务。[16]
如上所述,家事律师对当事人的理性引导,应为“价值理性”的引导,而非“工具理性”的引导。我们需要探究的问题是,此处的“价值理性”究竟包括哪些核心价值?这些价值又应当如何指引我们的律师执业?
价值一、尊重自由意志。
人之所以能成为万物之灵长,最重要特征是人有自由意志。在家事领域(尤其在家事非诉讼规划领域),自由意志是贯穿始终的主题。缔结婚姻基于自由意志;立遗嘱基于自由意志;建立意定监护[17]关系,也是自由意志的体现。所以,尊重自由意志,应当成为我们最基本的价值理性。
当各种“价值”发生冲突时,自由意志往往会成为最终胜出的价值选择,这就是我们一直强调的“意定”大于“法定”的理论依据。譬如,某人想立遗嘱,在其死后捐出自己的财产,子女是无权干涉的。再譬如,某人想与其同性伴侣[18]订立意定监护协议,指定自己的同性伴侣为自己的意定监护人,其父母是无权干涉的。我们可以断言,家事法律领域的一切规划,家事律师所形成的一切专业的文本,都是对当事人自由意志的最大程度的尊重。
价值二、尊重平等的人格权。
《民法典》规定:自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利,自然人还享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益[19]。与此同时,自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利也可参照此规定获得同等保护[20]。
我们从事“反家暴”法律业务时,我们保护的是家庭内的弱势群体(大多数是老人、妇女和儿童)的平等的人格权。当对方当事人出轨时,我们也不应鼓励己方委托人对其进行“网暴”,因为“出轨的”对方依然具有隐私权。当我们处理监护权争议案件时,即使面对限制民事行为能力人,我们也要尊重其残存的意思能力,这也是尊重其人格权的题中之义。
以上两个价值,也是罗尔斯[21]“正义论”的核心(作为平等的自由)所在。接下来我们就要论证:应该如何运用这样的价值理性,指引家事律师的执业活动?这其中是否有可供借鉴的方法论?
方法之一:寻找价值的共识。
相比于寻找(经济)利益的共识,寻找价值的共识,更容易为家事律师提供贯穿始终的理性指引。当然,寻找价值共识的对办理案件的家事律师提出了较高的要求,即家事律师自己首先要具备价值理性的思维能力。面对表面“千差万别”的家事案件,家事律师都要善于提炼出各方在价值维度的差异。
譬如在办理“子女抚养权争议”案件过程中,如果我们秉承“非赢即输”的斗争原则,往往会陷入困境。如若我们能找出价值的共识,即父母双方都是平等的:在监护权上平等,在人格权上平等,在爱的意愿上也是平等的。有了这样的“平等”的共识,看待问题的角度就自然而然地转化为:如何安排才符合“子女最佳利益”之原则。此时,双方通过理性协商,达成整体的“抚养权、探望权、抚养费”的和解方案,就具备了价值理性之基础。
方法之二:寻找价值的背书。
在有些家事案件中,我们容易找到价值共识,但往往会因为信任基础的缺失,导致无法找到落地的解决方案。构建这样的信任基础,就需要价值的背书。一个由“价值理性”引导的家事律师,就应当具备寻找价值背书的意愿和能力。发挥这样的意愿和能力,有时也能把看似矛盾无法调和的诉讼案件,转化为一个双方(在家事律师的引导下)理性参与、自主决定的非诉讼项目。
再以离婚案件为例,笔者办理过不少离婚案件,双方在分割夫妻共同财产时寸土必争,但彼此都忽略的重要信息是“双方都深爱孩子,都愿意为孩子付出”。此时,孩子的利益就是价值的共识。一方想支付大额抚养费(或向子女赠与大额财产),但又担心另一方(获得了抚养权)利用优势地位,挪用、挥霍该财产,损害未成年子女的合法权益。此时,就需要引入第三方工具提供价值背书。这样的工具包括:公证、代持、保险、民事信托等,此处不再展开赘述。简而言之,有了价值共识的指引,寻找价值背书就容易许多了。
方法之三:价值引领,知行合一。
如上所述,家事律师需要有一定的“人生阅历”,方能洞察人性之幽微。此处的“人生阅历”,并非曾经沧海之后对人世疾苦的麻木无感,而是确保家事律师能够在强大内省力之基础上,更具有同理心,更具备共情力,此为“知”。
家事律师不能光去做“赚钱”的案件,也要多去做一些“不赚钱”但是却可以帮助到弱势群体的案件,可以彰显人性自由、平等和尊严的案件,可以为整个社会、法治进步贡献推力的案件,此为“行”。
如前所述,家事律师的成功与否,不止在于个案当事人利益之得失,更在于家事律师能否在价值理性之引领下,真正做到“身体力行,知行合一”。所谓“其身正,不令而行”,以身作则的家事律师更有说服力,更有引导力。家事律师的职业使命感和社会责任感,也正是在以价值理性引导法律实践的过程中才得到深刻激发的。
有人说,家事律师经常面对的家庭生活的丑陋和不堪,会“累觉不爱”,但笔者不能苟同。一名优秀的家事律师,既要勇敢面对家事争议的压力,还能发现家事争议中的价值光辉,更应以理性和智慧引领迷雾中的委托人,回归价值的理性,重拾生活的信心。正如罗曼·罗兰[22]所言:这个世界只有一种英雄主义,即认清生活的真相后,依然热爱生活。
注释:
[1] 参加司法部《2020年度律师、基层法律服务工作统计分析》,链接地址:http://www.moj.gov.cn/pub/sfbgw/zwxxgk/fdzdgknr/fdzdgknrtjxx/202106/t20210611_427394.html;最后访问日期:2022年6月5日。
[2] 参见许身健主编《律师职业伦理》,北京大学出版社,2017年12月第1版,第7页。
[3] 《中华人民共和国律师法(2017年修正)》第二条 本法所称律师,是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义。
[4] 在婚姻家庭维度,个人主义比较明显地表现为:不婚、丁克等。
[5] 《论语·学而篇》子曰:“弟子入则孝,出则弟,谨而信,泛爱众,而亲仁。行有余力,则以学文。”由此可见,儒家的“出入和修身”,也是以家庭为空间坐标来衡量的。
[6] 参见:人民网《习近平在会见第一届全国文明家庭代表时强调:动员社会各界广泛参与家庭文明建设 推动形成社会主义家庭文明新风尚》,链接地址:http://dangjian.people.com.cn/n1/2016/1214/c117092-28949094.html;最后访问日期:2022年6月5日。
[7] 参见《民法典》第1043条:家庭应当树立优良家风,弘扬家庭美德,重视家庭文明建设。夫妻应当互相忠实,互相尊重,互相关爱;家庭成员应当敬老爱幼,互相帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。。
[8] 参见《律师法》第三条:第三条 律师执业必须遵守宪法和法律,恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为根据,以法律为准绳。律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督。律师依法执业受法律保护,任何组织和个人不得侵害律师的合法权益。
[9] 笔者认为,任何一个家事案件中,都不存在一个“完美的”、“毫无瑕疵”的当事人。
[10] 杰里米·边沁(Jeremy Bentham,公元1748年2月15日—公元1832年6月6日),英国法理学家、哲学家、经济学家和社会改革者。
[11] 马克斯·韦伯,全名马克西米利安·卡尔·埃米尔·韦伯(德语:Maximilian Karl Emil "Max" Weber,1864年4月21日-1920年6月14日),男,德国社会学家、历史学家、政治学家、经济学家、哲学家,是现代西方一位极具影响力的思想家,与卡尔·马克思和埃米尔·杜尔凯姆并称为社会学的三大奠基人。
[12] 为便于论证,此处将案例简化表述。
[13] 为便于论证,我们此处设定的举报为“真实举报”,非“诬告陷害”。如不举报,亦不构成“包庇”。
[14] 《论语·子路》叶公语孔子曰:“吾党有直躬者,其父攘羊,而子证之。”孔子曰:“吾党之直者异于是:父为子隐,子为父隐,直在其中矣。”
[15] 此处“离婚案件”,包括离婚后财产纠纷案件等。
[16] 参见许身健主编《律师职业伦理》,北京大学出版社,2017年12月第1版,第100页。
[17] 参见《民法典》第三十三条:具有完全民事行为能力的成年人,可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人,在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时,由该监护人履行监护职责。
[18] 我国同性婚姻尚未合法化,同性伴侣无法基于婚姻成为彼此第一顺序的法定监护人。因此,双方要想建立监护关系,只能通过订立意定监护协议的方式来实现。
[19] 参见《民法典》第九百九十条:人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。除前款规定的人格权外,自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。
[20] 参见《民法典》第一千零一条:对自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利的保护,适用本法第一编、第五编和其他法律的相关规定;没有规定的,可以根据其性质参照适用本编人格权保护的有关规定。
[21] 约翰·罗尔斯(John Bordley Rawls,1921年2月21日-2002年11月24日),美国政治哲学家、伦理学家、普林斯顿大学哲学博士,哈佛大学教授,写过《正义论》《政治自由主义》《作为公平的正义:正义新论》《万民法》等名著,是20世纪英语世界最著名的政治哲学家之一。
[22] 罗曼·罗兰(Romain Rolland,1866年1月29日~1944年12月30日),1866年1月29日生于法国克拉姆西,思想家,文学家,批判现实主义作家,音乐评论家,社会活动家,1915年诺贝尔文学奖得主,是20世纪上半叶法国著名的人道主义作家。
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群友间应友善相处,如发生争议,应保持克制,务必不要与其他群友或管理员争执、造成刷屏,影响其他群友。建议发生争议时,建议群友及时向群主或管理员反映,由群主或管理员给出处理意见。
良好的群的氛围,需要大家共同维护、共同呵护!
希望大家共同努力,共建阳光下专业领域内律师、法官、检察官、学者、公证员、房管、民政、妇联等政府公务人员、法务工作者及其他法律从业者、学生、媒体等法律职业共同体的探讨交流的和谐平台!
“家事法苑”微信群管理员团队
2019年2月1日
“家事法苑”(famlaw)
专注家事诉讼实务研究,分享中国婚姻家庭法制建设及理论研究动态,家事无小事,共同关注、学习、推动!