左君超：中国意定监护制度的理解适用与信托实践 | 意定之爱微信公众号 2024年5月6日

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1、左君超：中国意定监护制度的理解适用与信托实践 | 意定之爱微信公众号 | 2024年5月6日

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原文标题：中国意定监护制度的理解适用与信托实践

作者：左君超，法学博士，国投泰康信托有限公司、南开大学经济学院 博士后

来源：意定之爱微信公众号，2024年5月6日

出处：文章摘录于《浪潮：老龄社会的中国探索》第4章【老龄社会，如何才能做好全体保障】

声明：本文已经过作者本人的授权许可；如果转发，请务必征得版权人的同意

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左君超：中国意定监护制度的理解适用与信托实践

01

意定监护制度的透视

（一）法定监护的本质

法定监护是生活中最常见监护形式之一，首先需要依照法定程序对某人的行为能力进行评价；若行为能力不足，本人无法独立做出具有法律意义的决定，则需指定监护人来替他作出决定；监护人代理本人做出法律决定，负有保护被监护人的职责。法定监护中，监护人秉承“家父主义”直接替代被监护人做决定，故法定监护在理论上被称为“替代决定”，呈现出以下特征：一是先剥夺或限制本人的行为能力；二是由本人以外的人来替代做出决定；三是替代决定时按照客观最有利于被监护人的原则进行决定。法定监护的最大弊端是忽视了被监护人本人的意愿和偏好。上世纪70年代起，世界各国掀起了监护制度改革的潮流。

我国《民法典》第34条规定：监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。简言之，监护人具有代理和保护两项职责。法定监护是监护人对被监护人各类事务大包大揽的职责，行使监护权即概括地代理和保护。对被监护人而言，监护的法律后果有二：一是被剥夺全部或部分的行为能力，二是全部或部分事务，由被监护人替代决定。

另外需澄清的是，监护人只是替代本人做决定的人，并非扶养或赡养义务人和事实照顾人。传统生活场景中，监护人通常是父母、家庭成员或近亲属，而父母和家庭成员同时具有赡养扶助义务，监护和赡养扶助存在于同一人或同一段家庭关系中，常无区分之必要。如果监护和赡养扶助等义务相分离，比如无子女的老年人由民政局、村委会或居委会担任监护人，或子女在海外的老年人由其他近亲属担任监护人，此时监护人的职责仅是替代本人做出法律上的决定，监护人并无抚养、赡养或事实照顾的法定义务。

（二）从持久代理权到我国意定监护

持久代理权授予制度最早出现在1954年美国弗吉尼亚州的代理权法。1964年美国《统一小额财产持久代理权法（MSPA）》采用了持久代理权制度，该法规定，经司法批准后持久代理人可以根据协议约定管理本人的人身和财产事务。1969年的美国《统一遗嘱检验法（UPC）》对持久代理权进行了修正，删去了司法批准的要求。1979年，联邦推出了《统一持久代理权法（UDPOAA）》，该法所确定的持久代理制度范本为英美法系各国和地区立法所借鉴。在美国法体系中，持久代理权、医疗预嘱和信托共同成为取代法定监护的措施。因此，持久代理权实质上是以本人失能前预先安排，取代未来法定监护的适用，打破法定监护的垄断地位。

大陆法系国家中，首先对成年监护制度进行改革的是德国。德国自1992年起，成年监护制度的改革路径如下：首先是废除禁治产制度，以辅助取代监护；其次是通过法律解释引入了英美法上的持久代理权制度，称之为“Vorsorgevollmacht”，旨在替代法定监护；最后，引入了法院介入受辅助人重大医疗事务的规则。2009年，又整合了《家事事务及非讼程序法》，进一步完善了成年辅助制度。德国法与英国法相同，都十分强调法院对持久代理权的介入和监督。而瑞士成年监护法改革时，则采取了行政权介入的方式，由“成年人保护局”全程介入持久代理权的生效、履行和终止。

至此，尽管持久代理权制度中的公权力介入程度不断加深，但其目的依然是取代法定监护的适用。而日本在引入该制度时，则改变了持久代理权与监护的概念关系。2000年，日本《任意后见契约法》将持久代理权表述为“任意后见（意定监护）”。当时的日本立法者受第二代持久代理权理念的影响，强调公权力的监督，同时为了与意定代理区分，又突出监护制度的保护目的，故命名为“任意后见”。日本的这一做法，将原本与成年人法定监护平行的、作为监护替代措施的持久代理权，纳入了成年监护的范畴，与成年法定监护共同组成了广义的成年监护概念，这对东亚成年监护法学产生了重大影响。自日本后，韩国、我国和我国台湾地区学者逐渐将“持久代理权”与“意定监护”混用，互相指代。

（三）意定监护的本质

意定监护的本质是代理和委托关系。本人（未来的被监护人）就未来的人身和财产事务做出预先安排，由受托人（未来的意定监护人）遵照本人意愿进行处理；未做出预先指示的事务，可授予意定监护人概括的兜底的代理权。我国《民法典》第33条规定：具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。意定监护协议是附条件生效的协议，协议主体之间的权利义务均由当事人按照意思自治的原则约定。对意定监护人而言，其主要的义务有以下几项：一是协议约定的代理和受托义务；二是防御性的保护义务，比如正当防卫、紧急避险等；三是附随义务，如身心关照义务（不等于事实照顾）、善良管理人的注意义务和代理的禁止行为等。

02

意定监护的理念和制度目的

意定监护的目的是保障人的自我决定权，确保人能按照自己的意愿度过失能失智后的生活。人体机能的丧失不是一瞬间的，而是随着衰老的过程逐渐衰弱。意定监护人协助被监护人执行先前决定、做决定，这是运用本人能力进行自我决定的一种方式。尊重自我决定有三层含义：第一层是尊重本人在意思能力受损前的自我决定；第二层是尊重本人在意思能力受损后，依旧可独立或受协助下做出的决定；第三层是本人意思能力受损后，对其一以贯之的价值观、偏好的尊重。

03

意定监护制度的理解与适用

（一）意定监护制度中的分权机制

按照霍菲尔德的权利分析理论，监护实际上是一种权力（power），是一个人对另外一个人的支配力。在意定监护运行过程中，需防止权力过于集中，防止权力滥用。监护权力集中的优点是能够提高监护决定的效率，同时节省监护人履职中的各项成本。但是，当监护人的权力过于集中时，极易导致监护人对被监护人的过度控制和利益侵害。设立意定监护时，可以将不同的事务委任给不同的人，各意定监护人对自己负责的事项独立履职，也可以多名监护人共同履职并约定决议机制。任命多名意定监护人，可以充分发挥不同意定监护人的优势和特长，在家庭规模缩小，传统家庭功能社会化的当下，更具有实践意义。比如由监护社会组织、社工、居委会等负责人身事务的监护，医疗咨询、临终关怀等机构负责医疗事务的监护，信托公司进行财产监护等。

（二）监护事务细化

多名监护人的权力分配，域外的立法不尽相同，主要做法是把监护事务详细地列举出来，以便于多名监护人进行分工。其中，英美法是穷举式的监护事务列举。比如英国《意思能力法》将监护事务分为了人身福利和财产相关的两大类，两大类下列举了十余个细项。同时还列举了监护人权力的禁止事项，如禁止监护人代替本人缔结婚姻或民事伴侣关系，决定发生性行为等人身类事项。由于立法模式不同，英美法系国家的判例不断地完善和补充法律，整体上列举的监护事项会比较零散，其优势在于保持开放和更新。德国是成文法国家，在穷举的基础上进行了一定的归纳和抽象，使之与民法体系性保持协调一致。日本立法中比较有特色的是撤销权，日本的成年被监护人做出法律行为时，原则上需得到监护人的同意，若监护人没有同意，行为也有效，但监护人可行使撤销权。通过增加监护人行权的成本和负担，一定程度上限制了监护人事无巨细地介入被监护人生活的可能性，也保障了被监护人日常生活中的自主决定。

（三）意定监护制度详解

第一，意定监护人的委任规则。本人可委任一名以上的意定监护人，约定由他们联合、同时或单独履职，或者依顺序替补。同时，可以就不同事务进行分别委任，例如一人负责经济和财产事务，另一名负责健康、福利和其他个人事务。也可以约定，通常情况下，一名意定监护人便可独立做出决定，但重大事务必须由多名意定监护人形成一致意见。此外，委任一名或多名意定监护人，可约定履职的先后次序，以预防单一意定监护人未来无法履职或辞任的情况。

第二，意定监护和法定监护的适用顺序。从法理上看，意定监护优先于法定监护，原理在于意定监护是按照自己意愿指定未来的监护人，规划相应的监护事务。法定监护是本人没有提前规划，在失能之后，法律按照一定程序替本人选择法定监护人，其默认前提有两个：一是有法定监护人，二是法定监护人积极追求本人的最大利益。法律推定的前提不一定成立，因而本人在失能失智前按自己的意愿设立意定监护，选择信任之人担任未来的监护人，应优先。目前，监护制度改革的总趋势是更多体现个人意愿和保障自我决定权，具体的体现是把替代决定（法定监护）作为最后的保底措施，把法定监护人替代本人做决定的事项范围压缩到最小。而当意定监护人和法定监护人在某项事务上履职冲突时，也是意定监护人优先，本质上还是尊重本人意愿。

第三，意定监护代理权滥用的预防。一方面需要设立监督人，对意定监护人履职进行监督；另一方面建议进行公证，公证员对各方的意思表示是否真实进行审查，确认意定监护的方案和各方权利义务，增强意定监护人的使命感。

第四，意定监护并未突破人身不可代理的原理。一方面在于，涉及人身的医疗决定事务不可代理，但意定监护人受托执行本人失能前的意愿和决定，并不与人身事务不可代理相冲突。监护人做出的医疗决定也非代理，而是监护人出于为被监护人最大利益而做出的保护行为。另一方面在于，遗嘱是被继承人生前对死亡后的人身、财产事务的安排，被继承人生前的意愿延伸至死亡后生效。同理，意定监护是本人失能失智前对自己人身、财产事务的安排，该意愿延伸至失能失智后生效。

第五，《民法典》委托合同的相关规定并未涵盖第33条。因《民法典》第464条规定婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。意定监护首先适用的法律条款是第33条，不过由于意定监护条款较为单薄，缺乏配套制度，目前可参照适用委托合同的相关规定。

第六，最有利于被监护人原则和尊重真实意愿的序位。《民法典》中涉及成年人监护的法律原则仅有“最有利于被监护人原则”，不过也多次提到了“尊重被监护人真实意愿”的表述。两者的序位如何？从含义上来讲，“最有利原则”是监护人以客观第三人的角度来评判利弊，进而作出决定；“尊重被监护人的真实意愿”则是尊重本人的主观意愿。意愿是本人的愿望和期待，真实意愿是不受药物、疾病等因素的影响，能够体现出本人一以贯之的、连续的、符合逻辑的价值判断。本人真实意愿未必与最大利益相符合，若要调和二者，在需将本人真实意愿作为最大利益的第一层含义，客观最大利益作为第二层含义，从而确立本人真实意愿的优先序位。

至此，我们可能会产生一个疑问，就是如何尊重被监护人的真实意愿？尊重被监护人真实意愿，“真实意愿”未必具体要求到被监护人做出一个符合法律形式的意思表示或缔结一份无瑕疵的合同，这种要求显然过于苛刻且难以实现；而是只要求意定监护人能判断出这是被监护人的真实意愿，即该意愿是被监护人不受药物、疾病等消极因素影响下表达的，比较符合其价值观的、连续的想法。而后，由监护人协助被监护人将这个真实意愿付诸实践；以此做到，监护人履职时以被监护人的真实意愿为中心。“最大程度尊重”，则是要求监护人尽力探求被监护人的真实意愿，包括咨询本人的意见、询问意愿和爱好、尽力了解本人的价值观等。

实际上，无论是意定监护还是法定监护，当本人失能失智的程度较为严重时，监护人可能无法获得任何可表达出来的意愿，此时监护人替代被监护人做决定不可避免。因而，监护中的替代决定是必要的，但一定是不得已而为之的最后手段。故而，在设立意定监护时，除了就人身、财产和医疗等事项做出具体的指示外，还应考虑是否授予意定监护人兜底的概括性授权，以防列举的具体事务安排存在疏漏。

04

意定监护的信托实践

意定监护解决了无人监护的情况，将本人的意愿延伸到失能失智之后，避免了法定监护人“家长霸权”的弊端。尤其对于缺乏法定监护人的家庭，它避免了家庭财产无法灵活地运用于家庭成员的僵局。而信托与意定监护的协同应用，则为财产管理提供了更优的解决方案，同时避免了权力过度集中于意定监护人，也减轻了意定监护人的负担。

国内最早尝试的监护信托结构比较简单。信托的目的是为受益人提供教育、医疗、康复、就业、日常照料、养育等方面的生活所需。首先，委托人把财产交付给信托公司，设立监护信托，受益人为委托人，委托人失能失智之前自行向信托公司发出指令；其次，当委托人失能失智之后，由委托人的监护人进行人身事务监护，由信托公司按合同约定向受益人分配信托利益；第三，突发疾病等需要临时支出的情况，由监护人发出指令，进行临时分配。

图4-1

2023年6月1日，信托行业新的业务“三分类”生效，服务信托其中一个业务品种叫“特殊需要信托”，定义为：信托公司接受单一自然人委托，或者接受单一自然人及其亲属共同委托，以满足和服务特定受益人的生活需求为主要信托目的，管理处分信托财产。结合现有案例，特殊需要信托的主要业务特征有以下几点：首先，委托人基于对受托人的信任，以满足特定受益人的生活为主要信托目的设立特殊需要信托。其次，委托人将财产转移至信托，受托人遵照委托人的意愿，接受委托人的指令，按照信托目的管理并处分信托财产，满足受益人的日常生活、养老、教育、照护、康复、医疗等各类需求。第三，受益人的身心健康处于动态变化中，委托人需要视变化情况而做出受益分配调整。第四，需由专业机构提供服务，满足受益人的生活需求。第五，委托人会通过监护安排，做好自己失能失智的预防措施，即由未来的监护人任信托的替补指令权人。

在这一实践模式中，信托起到财产管理、风险隔离、代为支付等功能。意定监护与信托的协同应用，实际上就是把财产管理和人身监护事务进行分离，防止监护人的权力过于集中，也就是前面所讲的监护分权。人身监护人负责做出有关人身照护、服务机构选择和医疗康养等决定，信托财产依照信托合同的约定支付相应费用。意定监护中，通常建议设立监护监督人角色；信托设立中，也建议设立监察人；意定监护和信托协同应用中，监护监督人可以同时担任信托监察人，从而提升整个意定监护运行效果。如果约定了意定监护人报酬由信托财产支付，则该报酬付应由监察人确认。

图4-2

当前，公众对于特殊需要信托、意定监护与信托协同应用的认知还比较欠缺；在商业逻辑中，仍有一些薄弱环节，比如社会监护人、服供应商的缺乏等；商业模式并没有大面积铺开，很多潜在客群仍然处于观望态度。未来随着社会监护组织、公共监护组织和周边商业服务的建设和完善，上述方案就能够形成闭环，更多群体能获益。从配套制度上看，特殊需要信托中的权利、义务、责任、信义规则等问题的边界，仍需要进一步厘清，民事与商事制度还需要进一步融合。从认知上看，信托从业人员也需要打破既有的思维定式，以服务信托的展业逻辑创新设计服务模式。从受托管理上看，这类信托管理周期长、管理内容复杂，随着业务规模的扩大及后端服务资源的接入，信息和数据量也会随之增长，需要较高的信息化管理水平。从受众人群来看，依据特需人群的年龄分布、服务需求，特殊需要信托业务的差异化显著，短期难以形成规模化和可复制模式。从盈利方面看，信托公司收入依据及方式，合规性与合理性均待逐步完善和论证，盈利模式的不确定直接影响信托公司的业务投入布局。

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“家事法苑”家事法实务交流系列微信群群规则

（2019年2月修订版）

    “家事法苑”家事法实务交流系列微信群由“家事法苑”律师团队创建，目前包括以下21个群：家事法苑实务交流微信群（A-K群）、继承法苑实务交流群（A-D群）、涉外家事法苑实务交流群（1-2群）；此外，还有法律人电影.音乐休闲主题微信群（1-4群）。

      总群主：杨晓林

     其中，涉外家事法苑实务交流群分群主：赵宁宁；副群主：李丹、陆珊菁、冉维佳

     各群管理员：杨晓林、段凤丽、邓雯芬、王志锋、徐文丽、杨竹一、李琳、李炜、辜其坤、严健、万薇。

一、建群宗旨

     家事无小事。真诚欢迎对婚姻家事继承及相关领域感兴趣的律师、法官、检察官、学者、公证员、房管、民政、妇联等政府公务人员、法务工作者及其他法律从业者、学生、媒体朋友加入，共建阳光下专业领域内法律职业共同体业务探讨交流的和谐平台。

二、本系列群分享、交流的主题及范围

     本系列群定位为特定专业领域主题群、学习型群。

     本系列群主题为婚姻家事继承相关问题，群内分享资讯及交流范围原则上应限于与主题相关的实体及诉讼与非讼程序理论与实务问题。继承法苑实务交流群和涉外家事法苑实务交流群分享资讯及交流范围特定于继承问题和涉外家事问题。

     群内主要分享国内外婚姻家庭立法、司法及理论研究动态，如家事审判方式改革、典型婚姻家事案例等资讯。在主题上涵盖婚姻家庭继承领域权利保护问题，如性别平等、妇女权益保护、未成年人及老年人权益保护等基础法律议题；与婚姻家庭继承有关的新型财产、新型权利等新型法律实务难题；婚姻家庭伦理方面社会学、心理学等相关社会科学议题。

     本系列群无意走向综合群，如单纯刑事、商事、劳动、交通事故等其他领域话题可另行解决，但与本群主题交叉的除外。

三、入群方式

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四、实名交流

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     本群交流问题，可由个案切入，但禁止单纯的个案办理咨询，应先概括基本事实，从中提取有理论及实务研讨价值的一个或几个问题集中深入交流，最后以旗帜鲜明的问题进行讨论。

     本群交流问题的方式建议为：应先主动查找必要资料，一次性把基本案情、事实叙述清楚（不要再让群友追问事实）并注明自己的初步看法，能附上相关法律法规法条及司法解释等依据为宜，抛砖引玉，希望听取群友的意见和建议。

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“家事法苑”微信群管理员团队

                              2019年2月1日

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