疫情当前，国有企业如何依法合规对外捐赠？
Editor's Note
这是我的同事黎小露律师和焦一多博士的原创文章。
The following article is from 阳光时代法律观察 Author 黎小露 焦一多
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疫情似火，蔓延迅速，形式严峻，鄂地有难，八方支援。自新型冠状病毒肺炎爆发以来，湖北各地特别是武汉市的疫情时刻牵动着亿万国人的心，社会各界也纷纷伸出援助之手，通过诸如现金、服务、医疗设备等多种形式对疫区进行捐赠。在此背景下，国有企业纷纷发挥自身在财力、物力、服务等方面的优势，主动承担社会责任，对疫区进行了大量的捐赠。但需要注意的是，国有企业进行捐赠与一般民营企业有所区别，除一般企业对外捐款所应遵循的规定外，还需要遵守国有资产监管相关规定，确保捐赠行为的依法合规，具体需要考虑以下几个方面：
一、国有企业对外捐赠的程序要求
尽管国有企业对外捐赠实质上属于对国有资产的无偿处置，但与一般商事交易安排相比存在其特殊性，因此国资监管层面亦对其进行特别规定。
01
中央企业审批流程
根据《国务院国有资产监督管理委员会关于加强中央企业对外捐赠管理有关事项的通知》（国资发评价[2009]317号，以下简称“《通知》”），各中央企业应当加强对外捐赠的审批管理，严格内部决策程序，规范审批流程。企业每年安排的对外捐赠预算支出应当经过企业董事会或类似决策机构批准同意。对外捐赠应当由集团总部统一管理，所属各级子企业未经集团总部批准或备案不得擅自对外捐赠。对于内部制度规定限额内并纳入预算范围的对外捐赠事项，企业捐赠管理部门应当在支出发生时逐笔审核，并严格履行内部审批程序；对于因重大自然灾害等紧急情况需要超出预算规定范围的对外捐赠事项，企业应当提交董事会或类似决策机构专题审议，并履行相应预算追加审批程序。
就此，中央企业对外捐赠应当经企业董事会或类似决策机构批准同意，中央企业下属各级子企业对外捐赠应按照集团内部制度要求履行相应决策审批程序，并在报经集团总部批准或备案后实施。
此外，根据《通知》，超过以下标准的捐赠，应当报国资委备案同意后实施：净资产（合并净资产）小于100亿元的企业，捐赠项目超过100万元的；净资产在100亿元至500亿元的企业，捐赠项目超过500万元的；净资产大于500亿元的企业，捐赠项目超过1000万元的。同时，中央企业应就企业的捐赠制度、捐赠预算向国资委进行备案，并明确：对于突发性重大自然灾害或者其他特殊事项超出预算范围需要紧急安排对外捐赠支出，不论金额大小，中央企业在履行内部决策程序之后，及时逐笔向国资委备案。
02
地方国有企业审批流程
部分地方政府亦出台了类似规定，本文仅以浙江省为例，不一一列举。根据《浙江省省属企业对外捐赠管理办法》（以下简称“《办法》”）第十一条，省属企业应当建立和完善对外捐赠管理制度，加强对外捐赠事项的管理，规范对外捐赠行为，明确捐赠范围、途径、规模，落实管理部门、管理责任，规范内部审批程序，细化对外捐赠审核流程。第十二条，省属企业总部对所属企业的对外捐赠行为实行统一管理，合理确定省属企业总部及所属企业对外捐赠的权限。
根据《办法》第十四条，财务部门应当对捐赠报告进行审核，并就捐赠支出对企业财务状况和经营成果的影响进行分析，提出审核意见后，按照企业内部管理制度提交企业董事会或者经理（厂长）办公会审议决定。第十五条，省属企业重大对外捐赠事项，以及超出预算范围的捐赠事项，国有独资企业（公司）须报省国资委审核同意后实施；国有控股公司在提交董事会审议之前，国有产权代表须向省国资委报告，按省国资委意见表决，并将董事会决议报送省国资委备案。
根据《办法》第十六条，省属企业重大对外捐赠事项是指单项捐赠金额或省属企业对同一受益人的当年累计捐赠总额超过以下标准的事项：（一）净资产（合并净资产）50亿元以下的企业，捐赠金额超过50万元；（二）净资产超过50亿元，在100亿元以下的企业，捐赠金额超过100万元； （三）净资产超过100亿元，在200亿元以下的企业，捐赠金额超过200万元；（四）净资产超过200亿元的企业，捐赠金额超过300万元。
03
特殊规定
基于此次疫情爆发突然，如若完全按照上述由内及外的程序实现对外捐赠，将严重影响捐赠的实际效果。为此，《通知》以及上海、北京、安徽、河北等地国资委的相关规定中，均对因重大自然灾害或其他特殊事项超出预算范围，需要紧急安排对外捐赠支出的，国有企业可以先行履行内部决策程序后，再向同级国资委备案。同时，今年2月3日，浙江省国资委印发《关于明确国有企业在新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作中相关支持政策的通知》中明确：国有企业为疫情防控提供资金或物资捐赠，因未列入年度预算或超过捐赠额度需要审批的，准予先行捐赠，待疫情解除后按相关程序补办审批手续。
二、国有企业对外捐赠范围及捐赠路径要求
01
对外捐赠范围
基于国有资产的保值增值要求，避免国有资产流失，对于国有企业的对外捐赠范围亦提出相关监管要求。根据《通知》，中央企业对外捐赠范围为：向受灾地区、定点扶贫地区、定点援助地区或者困难的社会弱势群体的救济性捐赠，向教科文卫体事业和环境保护及节能减排等社会公益事业的公益性捐赠，以及社会公共福利事业的其他捐赠等。地方国有企业对外捐赠相关规定亦有类似规定，如《浙江省省属企业对外捐赠管理办法》明确对外捐赠的类型包括：公益性捐赠、救济性捐赠、其他社会公共福利事业的捐赠。
就本次疫情的捐款，作为公益性捐款，符合国有企业对外捐款范围要求。
02
对外捐赠路径
《慈善法》明确：捐赠人可以通过慈善组织捐赠，也可以直接向受益人捐赠。但基于国有资产处置的公开透明程序要求，相关监管文件并未提倡直接向受益人捐赠。根据《通知》，除国家有特殊规定的捐赠项目之外，中央企业对外捐赠应当通过依法成立的接受捐赠的慈善机构、其他公益性机构或政府部门进行。根据《浙江省省属企业对外捐赠管理办法》第七条规定，除国家有特殊规定的捐赠项目外，省属企业对外捐赠应当通过依法成立的接受捐赠的慈善机构、其他公益性机构或县级以上人民政府及其组成部门进行。特殊情况下，也可通过合法的新闻媒体进行。
因此，国有企业就本次疫情的捐款，应该符合相关国资委的要求，除特殊规定外，向依法成立的慈善机构、其他公益性机构或人民政府及其部门进行捐赠。
三、国有企业对外捐赠的税务处理
01
企业所得税
根据我国《企业所得税法》第九条，企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额12％以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除；超过年度利润总额12％的部分，准予结转以后三年内在计算应纳税所得额时扣除。
根据《企业所得税法实施条例》第五十一条，企业所得税法第九条所称公益性捐赠，是指企业通过公益性社会组织或者县级以上人民政府及其部门，用于符合法律规定的慈善活动、公益事业的捐赠。根据《财政部、国家税务总局、民政部、关于公益性捐赠税前扣除资格确认审批有关调整事项的通知》（财税[2015]141号）规定，公益性社会团体的捐赠税前扣除资格需由财政、税务、民政等部门结合社会组织登记造册、公益活动情况联合确认公益性捐赠税前扣除资格，并以公告形式发布名单。
根据《财政部、税务总局民政部关于公益性捐赠税前扣除有关问题的补充通知》（财税[2010]45号）第五条，对于通过公益性社会团体发生的公益性捐赠支出，企业或个人应提供省级以上（含省级）财政部门印制并加盖接受捐赠单位印章的公益性捐赠票据，或加盖接受捐赠单位印章的《非税收入一般缴款书》收据联，方可按规定进行税前扣除。《慈善法》第三十八条也对此进行了确认，即慈善组织接受捐赠，应当向捐赠人开具由财政部门统一监（印）制的捐赠票据。
根据上述规定，国有企业通过符合法律规定的在名单范围内的公益性社会组织或县级以上人民政府及其部门进行公益性捐赠，并取得符合规定的捐赠票据或收据情况下，对在年度利润总额12％以内的部分，可以在计算应纳税所得额时扣除；对超过年度利润总额12％的部分，准予结转以后三年内在计算应纳税所得额时扣除。
02
增值税
与捐赠现金不同，物资捐赠还可能涉及增值税缴纳。根据《增值税暂行条例》第四条第八项，将自产、委托加工或者购进的货物无偿赠送其他单位或者个人将会被视同销售货物。前述规定意味着国有企业在进行物资捐赠时，国有企业仍需要缴纳增值税。根据《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）的规定，当国有企业以公益事业或以社会公众为对象无偿提供服务或是转让无形资产或不动产时，无需视同销售服务缴纳增值税。
针对本次疫情：
财政部与税务总局于2020年2月7日出台《关于支持新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控有关捐赠税收政策的公告》（财政部、税务总局公告2020年第9号）明确：所涉捐赠允许在计算应纳税所得额时全额扣除，并免征增值税、消费税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加，具体如下：
（1）企业和个人通过公益性社会组织或者县级以上人民政府及其部门等国家机关，捐赠用于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情的现金和物品，允许在计算应纳税所得额时全额扣除；
（2）企业和个人直接向承担疫情防治任务的医院捐赠用于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情的物品，允许在计算应纳税所得额时全额扣除。捐赠人凭承担疫情防治任务的医院开具的捐赠接收函办理税前扣除事宜；
（3）单位和个体工商户将自产、委托加工或购买的货物，通过公益性社会组织和县级以上人民政府及其部门等国家机关，或者直接向承担疫情防治任务的医院，无偿捐赠用于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情的，免征增值税、消费税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加。
此外，财政部、海关总署、税务总局于2020年2月4日出台《关于防控新型冠状病毒感染的肺炎疫情进口物资免税政策的公告》（财政部、海关总署、税务总局公告2020年第6号）明确，自2020年1月1日至3月31日，适度扩大《慈善捐赠物资免征进口税收暂行办法》项下的免税进口范围，包括增加免税物资范围、免税适用主体范围（免税范围增加国内有关政府部门、企事业单位、社会团体、个人以及来华或在华的外国公民从境外或海关特殊监管区域进口并直接捐赠）及受赠人范围等。
同时，我们建议国有企业及时关注国家财税政策动态情况。
四、其他应当注意事项
（一）根据《公益事业捐赠法》及《慈善法》，捐赠应当是自愿和无偿的，禁止强行摊派或者变相摊派。国有企业在组织员工捐款过程中应遵循自愿原则，避免强制要求捐款，亦不应直接从员工工资中予以扣除相关捐款款项，否则可能因违反《劳动合同法》而承担相关法律责任，亦损害企业在捐款中所树立的良好形象。
（二）根据《合同法》，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。该规定意味着，国有企业对疫区的捐赠属于不可撤销的赠与合同，一旦做出捐赠承诺，必须履行，无正当理由，不得无故终止捐赠。
（三）此外，如捐赠的为物资，需要按照相关法律法规的规定保证捐赠物的质量，并需要就出现质量瑕疵等问题对受赠人予以提前告知，否则，若使受赠人因此遭受损失，还需要承担相应的赔偿责任。
疫情似火，同舟共济，众志成城，共渡难关。特殊时期，需要我们采取一定具有灵活性、自由度的措施或是手段来应对危机、解决问题。但是，自由应是法治之下的有限自由、有序自由。危机面前更需秩序，国有企业作为各类市场主体的表率，在针对疫情捐赠方面也要加强合规管理，依法合规的做好事。
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文 / 黎小露
阳光时代
项目投资与建设业务部律师
文 / 焦一多
法学博士