Vol.19.2 【法理文存】法律的概念分析 | 朱振：什么是分析法学的概念分析（下篇）
什么是分析法学的概念分析
>>>>朱振>>>>吉林大学法学院副教授
法实证主义的概念分析是以命题的形式来展示关于我们的法律实践的某些本质的、重要的、令人感兴趣的方面，它指向的对象是law，而非对“law”的语词分析；它是关于法性质的判断，揭示了法律实践的某些实质的方面，呈现出了关于law的概念性定义；它也许是具有普遍性的，但主要是地方性的，是关于“我们”的法律实践的判断。概念分析内在包含了对法理论的建构，其基础是法律实践。分析法学的法理论建构采取实践参与者的视角，是对法律实践的二阶诠释，二阶诠释的本意就是判断法律实践的重要性。
上面两个部分分别讨论了概念分析是什么以及不是什么，接下来讨论概念分析的基础和实质，即对法律实践的诠释，并澄清一些易引起误解之处，廓清其基本内涵。
（一）从语义的实践到法律的实践
从某种意义上讲，法理论的建构不可能不涉及到law这个语词的用法，尤其在实践中的用法，无论哈特还是德沃金都是如此。正如Timothy A. O. Endicott所指出的，任何一种法律理论都是某种意义上的语义学理论，因为法律理论都会涉及到语词的意义问题。德沃金所反对的不在于哈特的理论是一种语义学理论，而是一种“标准语义学(criterial semantics)”理论——即把标准语义学适用于所有的法律术语，从而使得法律的理论争议成为不可能，这才是语义学之刺的真意所在；而他自己的理论可以说是一种“诠释语义学(interpretive semantics)”理论——像法律这样的术语适用于诠释语义学。但法律实证主义的概念分析并非仅仅是对语词的分析，而是通过对语言用法的分析来揭示相关法律实践的重要方面，语言用法只是法律实践的一个重要的外在表现形式。关于这一点Brian Bix有一个精辟的总结：“概念性讨论极少只是关于合宜的词典条目。关注用法的理论家之所以这样做是因为他们认为那一用法反映了某种深层的、更令人感兴趣的真理(truth)。”即“展示了实践的某些令人感兴趣的或重要的方面，这些方面也许隐含在我们的语言用法中(our linguistic usage)。”
这种研究方式的典范就是哈特对法律命令论的批评以及他所建构的规则的“实践理论”(‘the practice theory’ of rules)，如果说这样一个建构过程体现了哈特对法律的概念分析，那么建构的基础就在于对法律实践的再诠释。哈特对约翰·奥斯丁的一个批评就是始于他的这样一个判断，即奥斯丁建构法律命令论的一系列概念无论怎样进行组合无法说明我们自身复杂的法律实践的许多方面。因此，哈特寻求对我们自身法律实践的一种更具解释力的法律理论。他通过一系列的语言分析提出了一种关于法律性质的本质判断：法律是规则；而且是初级规则与次级规则的结合。
根据哈特自己的解释，实践理论指的就是把社会规则视为由某种形式的社会实践构成，而这个社会实践由两个方面组成，一是社群多数成员所遵循的有规律的行动模式，二是对这类被称之为接受(acceptance)的行动模式的规范性态度(normative attitude)。而接受指的是社群成员的一种长期的心态，这种心态把上述行动模式既视为他们自身未来行动的指引，又视为批评的标准。对社会规则有两种观点，外在观点是实践的观察者的观点，内在观点是实践的参与者的观点，他既把规则接受为行动的指引，又接受为批评的标准。
哈特开创了基于实践的概念分析这种方法，因此本文关于概念分析与法律实践之关系的论述既是针对哈特理论自身的，又包含了在这个基础之上的一般性论证。从上面的论述来看，实践可以从以下几个方面来理解：第一，哈特关注从实践的角度而不是形而上学的角度来理解法律，把法律理论视为对我们法律实践的再描述的问题；第二，他提出了一种规则的实践理论；第三，就规则的实践理论及其建构来讲，实践在其中有两个方面的含义：一方面，规则本身就是实践的，亦即规则的实践理论就是一种社会规则理论；另一方面，实践是概念分析的基础，建构法理论就是对实践的再解释。下文主要分析实践的这两个方面的含义，而这两个方面，各自又可以再进行更为详细的讨论。第一个方面，社会规则理论的关键是社群成员的接受性实践，这是内在参与者角度的描述，但是建构法律理论是外在观察者（法律理论家）的二阶理解（即拉兹所谓对理解的理解(understand the understandings)）。另一方面，作为概念分析之基础的实践，建构法理论或进行概念分析首先要面临我们要选择什么样的法律实践，我们建构法概念应该关注哪个层面的实践，司法审判是最基本的法律实践，这对于建构法理论来说是必然的吗？即使在选定法律实践之后我们也要面临另一个问题，即怎样选取这个实践之中的最令人感兴趣的和本质的方面？
（二）内在理解与外在理解：一个诠释的进路
哈特建构了内在观点与外在观点看待法律的不同视角，这既是关于法律实践的不同于奥斯丁之法律命令论的独特描述，实际上又涉及到建构法理论的方法论问题。庄世同就把早期的方法论争议概括为一种关于“不同论述观点”（different viewpoints of discourse）的争论，其源头则是哈特关于外在观点和内在观点的区分，这个争论的核心就在于法理论家应该从哪个观点出发建构法理论。于是问题的关键就在于哈特是从哪个视角看待法律的，其实在《法律的概念》（第一版）中这个问题并未直接提出，而在“后记”中得到明确阐明，但我们从第一版的相关论述中依然可以找到哈特的基本倾向。
哈特把外在观点区分为“极端的外在观点”和“不极端的外在观点”（extreme/non-extreme external point of view），前者类似于对法律实践持一种行为主义（behaviourism）的态度，即完全是对行动者之行为的记录。它注重的是外在行为表现，而不关注行动者的内在心灵态度。因此，极端外在观点并不会刻意注意到行动者本人对规则的内在观点，也不容有行动者之规范性态度存在的空间。而后者则会意识到到行动者所持的内在观点是极为重要的法律实践现象，并尝试深度描述这一规范性态度，因此不极端的外在观点对行动者之行动的说明就是要“参照从他们的内在观点所看到的规则的内在方面”（to refer to the internal aspect of rulesfrom their internal point of view）。实际上，这种不极端的外在观点就是作为法理论之建构者的哈特的观点，它包含了两个方面：一是外在描述，这与强调规则之内在方面的行动者是不同的；二是描述的对象是行动者对规则所持的内在观点与规范性态度，这与只强调外在行为一致性的行为主义立场是不同的。因此，这种研究进路就是Brain Bix称之为诠释的(hermeneutic)进路。
社会实践不同于物理事实，它包含了行动者的目的与意图，诠释的进路在理解实践时考虑到了它的参与者理解实践的方式。这里有两重理解，可称之为内在理解与外在理解（internal and external understanding）；如果把行动者的内在理解称之为一阶理解（the first-order understanding），那么外在理解就是二阶理解（the second-order understanding），亦即关于一阶理解的理解。因此，哈特关于法理论建构过程的论述包含了对在一阶理解基础之上的二阶理解的解释问题，即作为外在描述者的法律理论家对参与者怎么理解其自身行动的一个说明。这样一个说明在哈特看来并非一个纯粹的描述，而是理论家要“置身于内在参与者的位置上”。因此这样一个过程包含了Verstehen（interpretation或hermeneutics），用Gerald J. Postema的话来概括就是：“这一理解的活动的独特产物就是报告如下事实：作为内在观点的忠实信徒，参与者持有某个信念，或者他们以某种方式判断或评价事物。然而，法律理论并不满意于对参与者之信念与理解的单纯‘深描’(mere ‘thick descriptions’ of the beliefsand understandings of participants)；而是寻求澄清或解释实践，把通过理解活动所揭示的信念与理解视为素材(data)。合宜的方法论就是诠释的(interpretive or hermeneutic)。”
拉兹曾明确提出一种“超然法律陈述”（detached legal statements）的主张，他称之为“‘法律人’的观点”（the point of view of the ‘legal man’）或“法律的观点”（the legal point of view）。有两类这样的超然法律陈述，一类是言说者在自己的法体系之内做出的，另一类是言说者在自己的法体系之外做出的。前者如一个法体系之内的律师或法官做出的陈述，但是他不接受其规范，比如一个律师对其客户说：“同性伴侣之间的婚姻是有效的”，这个法律建议就不是一个许诺的内在陈述（a committed internal legal statement）。法学教师或法律著述者关于外国法体系之法律的陈述则属于后者，要是关于他自己法体系的陈述则属于前者。总体上看，哈特的观点也是类似于这样一个超然法律陈述，他的不极端的外在描述观点也是一种理解但不许诺的陈述。当然，哈特与拉兹的看法也存在重要的区别，拉兹的超然法律陈述只针对权利、义务的陈述，是关于效力的陈述，而不涉及到行动者的内在态度。拉兹明确指出：“一个超然法律陈述是一个关于法律的陈述，一个关于人们拥有什么样的权利或义务的陈述，而不是一个关于人们的信念、态度或行动的陈述，甚至也不是关于他们对待法律之信念、态度或行动的陈述。”
TheConcept of Law
H.L.A. Hart
（三）法理论建构之基础的澄清
对于法律实践本身以及从实践经验判断法性质的方式都存在不同的理解，这里讨论两个重要的问题，同时也是争论的焦点：一是，司法审判实践是否构成法理论建构的重要甚或唯一的基础；二是，从实践经验抽象法性质是否必须采取一种科学的经验判断的方法。
1、法律实践与司法判决
面向法律实践而建构法理论时，首先要处理法理论与实际的法律争议即具体的案件判决之间的关系。对于这个问题，Brian Bix在总结拉兹的看法时说，无论何种意义上的法概念(a/the/our concept of law)与现存的司法实践之间可以是完全分离的。也就是说，人们在逻辑上可以区分这样两个问题：（1）一个规范或规范体系什么时候是“法律的”？（2）法官应当怎样判决案件？但是Robert Alexy和德沃金持有不同的看法。前者认为，极端不正义的法律就失去了法律的资格，这不但适用于法官判决案件，而且也是法理论的组成部分。德沃金认为，“特定法案件中的任何一个判决都蕴含了一个关于法性质的看法。”从法理论家之间的分歧可以看出：法理论与法律实践的关系可以在一个更广阔的意义上理解，而并非与具体案件的判决有着必然的联系。这些不同的理解实质上反映了他们建构法理论之角度的不同，在Alexy和德沃金看来，司法实践构成了法律实践的一个核心的方面。德沃金明确指出，“法理学是裁判的一般性部分，是任何法律判决的无声序言”。而拉兹并不这么认为，比如他的一个典型的观点就是，法庭所适用的法律并非都是一国之法体系的组成部分（例如，根据冲突法规则而适用外国法；或，自由裁量为以后创造先例，但其本身并非法律）。所以，拉兹认为德沃金的观点是一种法官（视角的）理论而非法律理论。
2、描述并不是自然主义的
描述本身肯定是面向经验的，但是怎样从经验中提取法理论、采取什么样的方法，对此理论家也产生了分歧，其中对于实证主义的概念分析构成挑战的就是来自Brian Leiter的“自然化的法理学(Naturalized Jurisprudence)”的主张。自然主义是当前科学哲学复兴的一个标志性主张，其中WV Quine的“自然化的认识论(Epistemology Naturalized)”一文被认为是对科学主义的最好的界定和捍卫。
根据Brian Leiter的概括，自然主义分为方法论的自然主义(Methodological Naturalism)和实质的自然主义(Substantive Naturalism)：前者又区分为替代的自然主义(Replacement Naturalism)和规范的自然主义(Normative Naturalism)，指的是“哲学的理论化应当与自然科学中的经验型探索相一致(philosophical theorizing should becontinuous with empirical inquiry in the sciences)”；许多论者不仅把自然主义视为一种方法，而且也视为一种实质性的学说，这种意义上的自然主义又被区分为本体论的和语义的实质自然主义(ontological and semantic S-naturalism)，本体论实质自然主义认为只存在自然的或物理的事物(natural or physical things)，而语义实质自然主义认为对任何概念的哲学分析都必须经得起经验探寻。这些不同的自然主义观点在法律哲学中都有对应的主张：斯堪的纳维亚的法律现实主义、Michael Moore的形而上学道德实在论等都体现了自然主义看法，而最具代表性且最为显赫的一种理论的就是Brian Leiter对美国法律现实主义所进行的哲学基础上的重新解释，即他认为美国法律现实主义并非实证主义的一种，而是体现了自然主义。Brian Leiter并不满足于把法律现实主义建构为一种自然主义的，而且还把自然主义扩展为建构一般法理论所必需的。
法律现实主义也许可以基于自然科学意义上的、尤其是法官心理学的描述来概括出法庭行为是怎样的，法官判决受到了哪些客观因素的影响，但再符合经验科学的描述也无法有意义地建构出一个法理论。因此，法律现实主义更多的是一种司法理论而不是一种法律理论，相比之下德沃金的理论更近似于一种法律理论而非一种司法理论。因为德沃金还是要通过对司法审判之过程的研究抽象出一般的法性质理论，尽管拉兹等批评他不是在建构一种法理论。因此超越单纯的司法理论，而集中关注包括法官在内的法律行动者怎样看待法律、法律又怎样实施指引行动者的行动，这些构成了法实证主义概念分析的基础。正如上文在分析“内在理解与外在理解”时指出的，从认识论上说，法实证主义的概念分析是比较复杂的，分为好几个认识层次，既非自然主义意义上的经验描述，又非“经验—理论”的单向建构模式。
分析法理学的代表人物Brian H. Bix和Jules L. Coleman相继对Leiter提出了批评，Coleman指出，法律与自然经验的事实并非一一对应的，自然科学家与社会科学家感兴趣的事实是不一样的，而且自然主义的事实并不必然深化我们对社会现象的理解。哈特后来在为Essays in Jurisprudence and Philosophy所写的导言中也明确提到：经验科学的方法论是没有用的，我们所需要的是“一种‘诠释’的方法（a ‘hermeneutic’ method），这种方法包含着以参与者从规则中所感受到的东西来描述受规则支配的行为，而这些参与者把规则视为在遵循或没有遵循某些特定的共享标准。”
The Authority of Law
Joseph Raz
（四）实践重要性的判断与道德中立的可能性
在考虑法律理论与法律实践之间的关系时所面对的另一个重要的问题就是对法实践之重要性(the importance of practice)的判断，重要性的判断也是诠释的本意。当然，重要性和兴趣(importance and interest)怎么进行判断，根据什么标准来判断，则是更为重要的问题，这也许正是不同的理论产生分歧的关键。如果说法理论是要从作为复杂制度性实践的法律现象中寻找法律的本质特征，那么法理论的建构就是要选取或抽象出其中的某些实践的特征，而放弃其他的特征。理论家的分歧就在于他们关于哪些实践更为重要的判断的差异。这里面有两个问题需要讨论：一是怎么判断重要性，这涉及到实践的目的问题；二是判断是包含价值评价的，这如何与描述性法理学的道德中立性诉求相一致？
“法律”是一个诠释性概念，我们所描述的（也许我们自身也在参与的）法律实践是人的活动所构成了，是包含了人们的目的和态度的实践。对此，菲尼斯表达了如下的看法：
行动、实践等等当然受自然原因的影响，我们能够根据自然科学的方法（包括一部分心理科学）来合宜地探究这些原因。但是行动、实践等等只有通过它们的目的，即它们的目标、价值、意义或重要性，才能得到充分的理解，而这些目标、价值、意义或重要性正是由实施、参与这些行动与实践的人们所赋予的。
因此，如果对实践的目的产生分歧，自然也会对重要性产生分歧，关注点也会不一样。从上面引文可以看出，菲尼斯既反对以经验科学的方式来探究法律实践，也反对以描述的方式去面对法律实践的目标和价值。他以共同善来概括这些目标和价值，认为法律必然包含共同善，不包含共同善的法律将不会成为一个真正的法律。德沃金的诠释性法理论依赖于这样一种前设，即法律与法律实践的要旨与目的是证成强制。而且德沃金还以此为基础批判哈特的所谓惯习主义。哈特认为，在他的理论中没有、而且他也不会赞同这种对法律目的的解释。在他看来，法律的目的只是“提供人类行为的指引以及对于此类行为的批评性标准”。法律强制只是在这项功能失灵之后才开始启动，因此，相对于指引人的行动，法律强制只是法律的次要功能，并非法律的要旨与目的。
但是需要注意的是，法实证主义建构法理论的方法论并不是要排除价值与评价存在的可能性，观察者的法律理论是价值依赖的(value-dependent)，这一点哈特与拉兹都明确地指出了。哈特认为，理论家的分析“将受关于什么是重要的判断的指引，尽管这样的判断通常是具有争议的，而且也将会因此反映出此类元理论的价值(meta-theoretic values)，且不能在所有的价值之中保持中立。”拉兹也指出对于一个关于法性质之理论的证成“与关于社会组织之各种特征的相对重要性的评价性判断联系在一起，而且这些特征不但反映了我们智识的、而且反映了我们道德的兴趣与关切。”但哈特与拉兹都指出，这不会冲击法理论的道德中立性。哈特认为上文提到的价值不是道德价值，而是元理论的或认识的价值；而且哈特在《后记》里还认为，法理论家所描述的参与者的内在观点即使是道德的观点也无损于描述性法理学的道德中立性（morally neutral）立场，因为评价本身也可以描述，“即使所描述的是一个评价，描述仍然可以是描述”。
拉兹进一步认为，道德中立性并不排斥这一描述本身（即对法性质的说明）可以包含着道德术语，因为它只是去描述在人们对法律实践的理解中法律所呈现出来的性质，而不是致力于法律一定要追求这样的正当性目标。评价性判断可以不是道德判断，他甚至以无政府主义者的视角来说明法理论建构是可以独立于好/坏的道德判断的：“主张这些法律的特征是重要的并非是要赞同它们是好的。无政府主义者也能够同意其重要性，而无政府主义者会拒绝此类制度之合法性的任何可能性。所主张的全部的东西就在于对我们关于制度的社会实践的这种核心重要性(the centrality to our social experience ofinstitutions)，这些制度表达了他们主张什么能够成为他们社会关于人们应当怎样行为的集体的且有约束力的判断。”
图片来自： The Stanford Encyclopedia of Philosophy
在《法律的概念》的序言中，哈特指出他的这本书可以视为一个描述社会学的尝试(an essay in descriptive sociology)；并指出，这是因为就语词而探究其意义的做法是错误的，诸多类型的社会情形或社会关系之间的重要区分，通过检视相关表述的标准用法和这些表述依赖于通常未言明的一个社会语境的方式，就能得以澄清。这段表述带有明显的语言哲学色彩，提出了一个引起很大争议的主张，即他的研究既是描述社会学的，又是概念分析的。
至此，关于这两种方法我们可以总结道：第一，描述社会学和概念分析是紧密联系在一起的，可以说正是概念分析构成了描述社会学的重要内容；第二，描述社会学并非对法律经验的定量研究，而是对人们的法律实践之重要面向的抽象判断；第三，描述社会学并非单纯的社会科学式判断，而是一个诠释的过程；第四，描述社会学是道德评价中立、而非价值中立的。描述社会学和概念分析的基础在于怎样认识法律实践，从本文关于法律实践之基础性作用的论述我们可以总结认为：第一，实践包括司法审判以及相关的法律经验，但法理论的建构并不以它们为出发点；第二，认识法律实践的关键在于注意到规则具有内在面向，持内在观点的实践参与者会做出关于规则的内在陈述；第三，法理论家所做的工作是对上述参与者之理解的二阶理解，他所采取的论述视角会引发描述性与规范性法理学的争议，描述性理论家会采取诠释的观点，而规范性理论家会和参与者一样采取内在观点；第四，二阶理解的本旨就是法理论家对法律实践的重要性方面做出本质性判断。
由此，我们可以从法律理论与法律实践的关系这个角度总结出概念分析的一些关键点，也是对法律性质之判断在方法论上的一些说明。法实证主义的概念分析就是展示关于我们法律实践的某些本质的、重要的、令人感兴趣的方面，它指向的对象是法律（law in general），而非对“law”的语词分析。因此，法实证主义关于法律的概念分析：第一，涉及到语言用法的分析，但要旨并不在这里；第二，揭示法律实践的某些实质性的方面；因此第三，它是关于法性质的判断，呈现出关于法律的概念性定义；第四，它也许是具有普遍性的，但主要是地方性的，是关于我们法律实践的某些重要性面向的判断。
注：本文原载《法制与社会发展》2016年第1期，感谢朱振老师授权推送。
ID：lawthinkers
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