Vol.153.2 朱庆育：法典理性与民法总则（下）| 法典与法理

三

 总则编的核心

上节表明，被当做以及被试图当做民法总则之组成元素的，或者本可独立成编，或者宜应纳入各编，或者不妨归诸序章附则，或者理当予以删除，均不具有足够的公因式能力。然而，若就此得出放弃总则之结论，难免仓促。于德式建筑而言，总则之承重墙仅为法律行为一端，其他不过是辅助性的零散构件而已，正因如此，主张舍却总则编制的德国学者，亦多伴随着对法律行为概念的否定。{73}中国大陆自《民法通则》以来，无论立法、学说抑或司法，均继受了法律行为（“民事法律行为”）概念，2002年法典草案亦在总则分两章规定了“民事法律行为”与“代理”。为了简化讨论，本节拟在此前提下，结合实证法进行观察。

（一）债权行为与物权行为

1．概说

依弗卢梅（Werner Flume）之见，“学说汇纂体系的主要特征在于前置总则之体例，总则之核心则在法律行为理论”。{74}雅科布斯（H. H. Jakobs）说法与乃师有所不同：“德国法典编纂的体系特点既不在五编制，亦非前置总则之体例，而是物法与债法的截然区分。”{75}貌似矛盾的表述其实只是强调重点不同：区分物法与债法之后，即有了变动物权的行为（物权行为）与负担债法义务的行为（债权行为）的分离，抽象的法律行为理论亦得以成为法典公因式，并因此撑起总则大厦。{76}

一般来说，如果立法者以通俗化为其追求，会倾向于否弃“抽象难懂”、“疏离生活”的物权行为理论，将物权移转纳入债法关系，如此，有关法律行为的内容（如意思表示、代理、附条件期限等）规定于作为债法的合同法即为已足，无需叠床架屋，另设民法总则。{77}不过，立法者可能陷入莫名的自相矛盾，一方面否认物权行为理论，另一方面却又借助法律行为构建总则。{78}更重要的是，法律规范一经颁行，即脱离立法者控制，获得独立生命，法律适用所援引者，亦是规范自身而非立法者意志。因此，与其揣摩立法主事者莫测高深的态度，{79}不如将注意力集中于实证规范。于此所要检讨的问题是，中国大陆既有立法是否为债权行为与物权行为之分离留有余地？

2.物权变动的模式

《物权法》之规定，物权原则上自登记（第9条）或交付（第23条）时起移转，显然不同于法国的“一体原则”（ Einheitsprinzip）或称“合意原则”（Konsensprinzip）；同时，未见如德国法之明确的物权合意规定，似亦有别于“分离原则”（Trennungsprinzip）。实证法反复强调，所有权因登记或交付而移转，表面上看，与奥地利的“交付原则”（Traditionsprinzip）颇为接近。梁慧星教授与陈华彬教授即认为，中国大陆之所有权移转，“不要求另有移转所有权的合意（物权的合意），所有权的移转是买卖合同的本来的效力”，“非采德国法物权形式主义，也不是法国、日本的债权意思主义，而是采纳奥地利等国民法的债权形式主义。”{80}

不过，梁陈二教授所建立的对应关系也许过于简单。《奥地利普通民法典》（ABGB）第425条规定：“单纯的名义不足以移转所有权。除非法律另有规定，所有权及一切对物物权只能通过法定交付与受领而取得。”在此意义上，奥我确有相通之处。然而，奥地利奉行的“名义加方式理论”（Titel-Modus-Lehre），除了表达名义本身不足以导致物权移转外，它还强调，若无有效的法定名义，物权创设行为亦无效{81}—法典第380条规定：“缺乏名义或法定取得方式者，不能获得所有权。”为此，《奥地利民法典》第424条特设明文，列举了基于法律行为而传来取得的法定名义，包括契约、死因处分、司法判决与法律指令。中国大陆显然缺乏相应规定，未将取得名义法定化。

更重要的是，奥地利法似乎未必如梁陈二教授所说，不承认有物权合意。《奥地利民法典》施行之初，“方式”（modus）之内确实被认为只包括单纯的事实行为（交付），{82}但在学说汇纂法学的影响下，经过学术判例的发展，迄至当代，物权处分行为（sachenrechtlichesVerfugungsgeschaft）不再被视作一项事实行为，它同样需要前后手之间的合意（Willenseini-gung），是独立于负担行为之外的另外一项法律行为，只不过，根据法典第380条，其有效性（Wirksamkeit）受制于义务性的负担行为，{83}正因如此，奥地利的物权让与立场亦被称为“要因交付原则”（ kausales Traditionsprinzip ）{84}或“要因让与原则”（ Prinzip kausaleriibereignung） ,{85}波恩大学教授胡贝尔（Ulrich Huber）则将其与瑞士划归同类。{86}

【德】乌尔里希·胡贝尔：“萨维尼和物权法抽象原则”，田士永译，载张双根等主编：《中德私法研究（总第5卷）》，北京大学出版社2009年版

奥地利之所以能够实现解释上的立场转变，依笔者管见，与其“物”的概念密切相关。《奥地利民法典》除序章外，含三编内容：人法、物法及人法与物法的共通规定。它显然脱胎于优帝法典体例。一如罗马法，奥地利法上的“物”亦采广义（第285条）：“除人以外，一切为人所用者，皆为法律意义上的物。”包括有体物和无体物（第292条）。既然未有明确的物债二分，无独立的物权行为理论也就不足为奇。问题在于，奥地利法的物权（Sachenrecht）概念被进一步区分为对物物权（dinglichesSachenrecht）与对人物权（personliches Sachenrecht），法典第307条规定：“有关一物的权利，若其并非针对特定之人，称对物物权；若其针对特定之人，并且直接产生于法律规定或当事人具有法律效力之行为，则称对人物权。”显然，它们分别相当于德国法上的物权（Sachenrecht）与债权（Forderungsrecht）。于此可以理解，为何奥地利的学说判例能够在物债二分的学说汇纂法学影响下，改变法典的解释方向。两相对照，中国大陆民法上物的概念，一直是在德国有体物的脉络下展开，就此而言，在物权移转问题上，奥地利法曾经有过的“事实行为”立场，其实自始就与我体系不合，不具备继受的制度基础。

3，原因行为的效力与物权让与方式

是否与奥地利一致不重要，重要的是，为了法律体系的融通，应当如何解释既有的实证法？当中关键在于，物权合意是否有其生存空间？

乍看之下，物权合意（物权契约）似乎未曾进入中国大陆立法的视域，这不仅是因为遍检各种立法文件，均未见“物权契约（合同）”之用语，更重要的是，在实证法体系中，契约效力似乎仅存在于债法领域：《民法通则》将契约（合同）规定于第五章“民事权利”第二节“债权”项下，是债的发生原因之一；《合同法》虽未明白表达类似态度，但就规范内容来看，显然是以债法契约为其对象。不过，若以此为据，称物权契约概念不见容于中国大陆实证法体系，恐怕有失草率。置契约于债法领域，非1949年之后的中国大陆独创，此前的民国民法典即其先例，不同的是，民国以来的学说判例，从未否认过物权契约概念。至于民国民法典的体例问题，梅仲协先生的评论可谓是语中其的：

按契约不以债之关系为限，其关于物权者，有物权契约，关于亲属事件如婚约，结婚，收养等亦系契约。我现行民法法典，既设有总则篇之规定，则关于契约上之通常原则，似宜订明于总则篇，方足以贯串全部，前后呼应。乃民法起草者只认契约为债之发生原因之一种，规定于债篇通则中，编制稍欠斟酌。论者或谓此种编制，系师承瑞士债务法法典，未可厚非。殊不知瑞士民法，并不设总则篇，且于其第7条明定：债务法中关于契约之订立、效力及其消灭之普通规定，于民法事件，亦适用之。具徵其体制自与我不同。{87}可见，立法体例未必有充分的说明价值，在立法者惯常犯错的情况下，尤其如此。所以，具决定意义的毋宁是，透过实证法，一方面考察物权移转之原因行为的效力，另一方面则关注物权的让与方式。

梅仲协 著

《民法要义》

中国大学出版社2004年版

《合同法》第130条规定，“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”就文义而论，所有权之移转，似乎是买卖契约的结果，不必另有让与所有权之合意，或者说，所有权让与合意已纳人买卖契约当中。然而，法律通俗化的后果之一是，因为法律用语的精确性被放弃了，文义解释也就不再可靠。要理解买卖契约的效力，需要进一步求诸相关权利义务的规定。依第135条之规定，买卖契约对于出卖人的效力是：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”可见，出卖人因为买卖契约，只负有交付标的物（标的物单证）与移转所有权的义务。换言之，当事人通过买卖契约所形成的合意，只是负担义务，无关乎所有权之让与。此与《德国民法典》第433条第1款第1句如出一辙，而与奥地利不同。

当然，如果出卖人履行移转所有权义务之行为只是事实行为，亦不必有物权合意。但是，单纯以事实行为让与权利，难免匪夷所思，而权利移转过程中的私法自治，亦由此消失不见。于是，何以债法义务之负担须依当事人意志为断，物上权利之让与却与之无关，实在令人百思不得其解。退一步说，即便认为，所有权让与合意包含于买卖契约当中，似乎亦无济于事。在物债二分、物的概念限于有体标的的格局内，它反倒会制造一系列的解释难题：买卖契约之成立，需要具备何种合意？如果合意中仅在关于所有权让与部分存有瑕疵，是否会影响买卖契约的效力？如何影响？如果双方当事人订立买卖契约时，根本未就所有权让与达成合意、甚至明确表示嗣后另行达成所有权让与合意，是否会影响买卖契约的效力？如何影响？既然买卖契约中包含义务负担和所有权让与两项合意，何不干脆将其二者拆分，而非要捆绑销售？负担义务与处分权利两个去向相反的乘客，又如何能够登上同一趟列车？等等。

另外，若是否认物权行为之存在，《合同法》第134条将不可理解，因为在所有权保留中，买受人义务之履行是所有权移转的延缓条件，而事实行为不存在附条件之可能。这意味着，惟有承认独立的物权合意，方可无障碍地解释所有权保留买卖。{88}

实际上，只要存在明确的物债二分，变动物上权利之行为与负担债上义务之行为的分离便是题中之义，无论立法者的独断意志有多强大，都不可能在承认物债二分的前提下，逻辑周延地否认物权行为的独立性。在此意义上说，中国大陆立法虽然混乱，但物债二分的基本格局已然确立，“任督二脉”{89}隐约可见，未曾打通，只是因为功力尚浅。

王泽鉴 著

《民法思维—请求权基础理论体系》

北京大学出版社2009年版

（二）财产行为与身份行为

即便承认债权行为与物权行为的分离，亦未必意味着，法律行为概念能够成为整部法典的公因式，因为，从中抽象出来的法律行为，显然是以财产行为为其原型，它在多大程度上能适用于身份行为，尚需检讨。

《合同法》虽然包含大量本属法律行为一般规定的内容，但它明显对成为整部民法的公因式没有兴趣，第2条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”实际上，即便是德国法上的法律行为，适用于身份行为时，亦存在诸多例外，大者如无分离及抽象原则问题、排除代理、形式自由被大幅限缩；小者如不能附条件期限、错误等瑕疵不影响行为效力，等等。也正是在此意义上，苏永钦教授建议，将《德国民法典》的括号一分为二，以财产法通则与人法通则分别统领民法的两大领域。{90}

管见以为，身份行为固有其特殊之处，但基于以下三点理由，仍不妨统辖于法律行为概念之下：其一，法律行为要旨在于，根据行为人意志实现相应法律效果，其所负载的私法自治理念，亦应贯彻于去管制化的身份法以及以身份为基础的继承法领域，婚姻自由与遗嘱自由即其著例。同时，纵使依托亲权或监护而建立的法定代理制度，其实亦诸多与法律行为代理相通之处。若在法律行为之外单独建立身份行为规则，对于私法自治之弘扬，未必更为有利。其二，继承法所处理者，固然多属财产问题，即便是在典型的身份法领域，亦含有大量的财产规范，原则上，有关得丧变更之问题，当然适用财产法的一般规则。其三，在技术上，纯粹身份行为，同样是以法律行为为其原型，如有关行为能力之考量（《婚姻法》第6条之结婚能力、《收养法》第6条之收养能力），婚姻无效、可撤销的事由与效力（《婚姻法》第10-12条），收养无效事由与效力（《收养法》第25条）等等。基本上，仍可视身份行为为法律行为的特例，正如债权行为、物权行为皆是法律行为的特例，不必另立门户。

（三）小结

如果把讨论语境抽离，完全可以宣称，物权行为之承认绝非必要，只不过，当立法一方面在物债二分的基础上展开，另一方面却又舍弃分离原则时，其规范体系的捉襟见肘，恐怕也就无可避免了。既然采分离及抽象原则的规范技术更能适应现实社会的复杂性，{91}似乎也就没有理由强将意志自由阻隔于物权变动大门之外。同时，身份行为虽个性突出，但基于去管制化的需要，将其统辖于奉行自治理念的法律行为概念之下，也许亦无不可。本文因而认为，把法律行为作为整部民法的公因式提取，对于中国大陆未来的民法典而言，仍有其可取之处。当然，在此之前，首先需要对既有立法，如《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《婚姻法》、《收养法》、《继承法》等作大幅调整，以消除已然存在的诸多冲突。

苏永钦著

《私法自治中的经济理性》

中国人民大学出版社2004年版

四

结论

一般来说，适于培植民法典总则编的土壤，至少应该具备自治理念得到足够尊重、训练有素的法律家共同体足够强大两项条件，对此，中国大陆均付诸阙如。即便如此，立法者依然选择了德式总分则体例。管见以为，此举虽有违目的理性，却倒也不必放弃。

奉自治理念为圭臬的法典，不以管制民众行为为目的，毋宁旨在为法官提供尽量精确高效的裁判技术，德国民法典形式理性之追求，端在于此。不过，在科学理性的牵引下，德国民法典在提取公因式时，似难免过度抽象之嫌。本文以为，除法律行为依然不妨维持其总则地位外，其余各部内容，均宜应重做安排：权利主体独立成编，置于法典编首；作为物权客体的物归诸物法；诉讼时效、权利担保、自力救济等落户债法；法典前后增设序章与附则，前者规定权利行使的一般原则及必要的法源规范，后者则处理时间的计算、法典时空效力等附随问题。如此，总则编就势直接改称“法律行为”，位列第二编，居权利主体之后。

➤本文系“法典与法理”专题第6期

➤原文载《中外法学》（2010年04期）

➤感谢朱庆育老师授权

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