Vol.227 姚远：施塔姆勒是自然法学家吗？ | 新康德主义法哲学

2017-10-04 法律思想

施塔姆勒是自然法学家吗？

本期专题 | 新康德主义法哲学

作者 | 姚远

南京师范大学法学院副教授

原文载于《人大法律评论》2016年卷第2辑

为便于阅读略去本文脚注，感谢姚远老师授权法思公号推送本文

鲁道夫·施塔姆勒（Rudolf Stammler, 1856-1938），德国著名法学家，我国近代法哲学第一人吴经熊的授业恩师，德国新康德主义法哲学宗师，可归入该派阵营的晚辈精英人物包括：拉斯克（Emil Lask,1875-1915）、康特洛维茨（HermannU. Kantorowicz, 1877-1940）、德尔韦基奥（Giorgio del Vecchio, 1878-1970）、拉德布鲁赫（Gustav Radbruch, 1878-1949）、凯尔森（Hans Kelsen, 1881-1973）、费尔德罗斯（Alfred Verdross, 1890-1980）、肯普斯基（Jürgen von Kempski, 1910-1998）等。施塔姆勒的教学生涯起步于莱比锡大学（1880），后来相继转战马堡大学（1882）、吉森大学（1884）、哈雷大学（1885），在新黑格尔主义法学宗师柯勒（Josef Kohler,1849-1919）逝世后，他最终应召来到柏林大学执教（1919）。施塔姆勒著作等身，其作品既有偏重实务方面的，例如《学说汇纂实务训练入门》（Praktische Pandektenübungen für Anfänger,1893）、《法学阶梯实务训练入门》（Praktische Institutionenübungen für Anfänger, 1896）、《债法总论》（DasRecht der Schuldverhältnisse in seinen allgemeinen Lehren, 1897）、《民法训练入门》（Übungenim bürgerlichen Recht für Anfänger, 1898-1903）、《民法实务进阶》（Praktikum des bürgerlichenRechts für Vorgerücktere, 1898）；也有侧重哲理层面的，例如《论历史法学的方法》（Über dieMethode der geschichtlichen Rechtstheorie, 1888）、《根据唯物史观的经济与法》（Wirtschaft undRecht nach der materialistischen Geschichtsauffassung, 1896/1906）、《正义法的理论》（Die Lehre von demrichtigen Rechte, 1902）、《体系性的法律科学》（SystematischeRechtswissenschaft, 1906）、《法律科学的理论》（Theorie derRechtswissenschaft, 1911）、《现代的法与国家的理论》（Rechts- undStaatstheorien der Neuzeit, 1917）、《法与教会》（Recht und Kirche, 1919）、《法哲学教科书》（Lehrbuchder Rechtsphilosophie, 1922）、《现代法学之根本趋势》（GrundsätzlicheRichtungen in der neueren Jurisprudenz, 1923）、《法哲学论集》（Rechtsphilosophische Abhandlungen, 1925）。我们看到，在19世纪末的时候，随着作为德国学说汇纂法学之结晶的《德国民法典》酝酿出炉，人到中年的施塔姆勒不再关注罗马法以及现代民法领域的决疑论研究，转而全身心致力于法哲学，探讨正义的法律实现问题，这构成了施塔姆勒后期作品的主旋律。施塔姆勒提出了自己独树一帜的学说，该学说就其内容定性而言被称为“正义法的理论”（Theory of Just Law），就其方法论特征而言被称为“批判的法理论”（Critical Theory of Law），前者主要反映了施塔姆勒的社会理念诉求，后者主要反映了施塔姆勒的新康德主义哲学底色，特别是他所继受的《纯粹理性批判》（而非《实践理性批判》）的相关教诲。

施塔姆勒

《正义法的理论》

夏彦才译

商务印书馆，2012

长期以来，国内外学界通常将施塔姆勒所弘扬的这套理论归入自然法学的范畴，奉之为20世纪著名法治文化现象即自然法复兴运动的主要策源地之一。例如，凯尔森1933年致信特雷弗斯（Renato Treves）时写道，自己的纯粹法理论和施塔姆勒的学说都力求“回归康德”，在法学领域发展康德先验哲学，但后者不是“实定法的理论”，反倒“陷入了自然法的泥沼”。庞德告诉我们，20世纪初法国历史法学派领袖萨莱耶（Raymond Saleilles）在《根据一些新作看历史学派和自然法》（Écolehistorique et droit naturel d’après quelquesouvragesrécents, 1902年）一文中，向法国读者引介了施塔姆勒的最新观点，特别是以“内容变化的自然法”（natural law with a changing content）取代“不可变的法律理想的详细方案”（a detailed scheme of unchangeable jural ideals），并着力将其转换为一种情感寄托和心理需求，由此引发所谓“法律观念论”（juridicalidealism）或哲理法学（philosophicaljurisprudence）的复兴，这场运动旋即被称为自然法复兴或新自然法。或许出于相似的（但没有明言的）理论归类动机，民国学者许桂庭专门从《现代法学之根本趋势》中，摘译了施塔姆勒讨论“自然法”的那一章。当代学者朱力宇和刘建伟认为，19世纪末、20世纪初的法律变革时代，越来越多的社会问题要求人们反思现行法制，施塔姆勒率先抛出“内容可变的自然法”，探索了正义法的理论，试图“在先验性的基础之上重建现代自然法”，“利用自然法理论的超阶级性和不确定性，来替代改良主义和社会主义，即：法律以自然法为根据，而自然法的内容可变，所以法律也可以逐渐加以改良”，与此同时又把自然法当作一种“方法”，“论证人们能够随心所欲地确定法的方向，即统治者可以任意摆弄法律武器”。吴彦认为施塔姆勒从新康德主义的思想共识出发，走上了自然法学的道路，“施塔姆勒的基本观点是主张一种‘内容变化的自然法’……这里的自然法就是施塔姆勒所理解的法的形式，这些形式就是一些用来组织法的内容、将这些内容建构成一个有秩序的体系的构建性原则。”

当然，以上关于施塔姆勒的理论归属及其认定标准并不是完全没有疑问的。吴经熊就宣称，施塔姆勒本人早已抛弃了自己创制的术语“内容变化的自然法”，视之为“非批判的神秘主义之残余”，并提示我们注意《根据唯物史观的经济与法》1896年版和1906年版之间的差别，即由于“自然法”一词暧昧不明，该书第33节的标题由“内容变化的自然法”（Ein Naturrecht miteinem wechselnden Inhalte）改为“客观正义法律内容的可能性”（Die Möglichkeit eines objectiv richtigen Rechtsinhaltes）。美国政治法律学说史专家乔治·萨拜因（George H. Sabine）也指出，施塔姆勒由于高扬作为法律思想指南的正义原则，特别是炮制了脍炙人口的标语，结果取得了意想不到的思想轰动效果，被划入自然法复兴运动的倡导者行列，但他本人决无意复兴任何历史上的自然法形态，也决不相信有什么理想法或完美法凌驾于实定法且不受历史时空状况之左右。《正义法的理论》的英译者胡斯克（Isaac Husik）则曾经这样自问自答：“施塔姆勒是自然法理论的拥护者吗？就该理论的一种形态而言，答案是肯定的。如果自然法是指一套合乎自然或理性、因而应当永葆绝对正当性的法律或法律体系，那么施塔姆勒会相当务实地否定任何此类事物的可能性……如果自然法所指的理论认为，有可能建立形式上的标准，以便能据之判断给定法律是否正当，那么施塔姆勒赞同这样的学说。”胡斯克的解释或许无可厚非，但毕竟过于粗略了，不能满足深层讨论的需要。施塔姆勒当然不是传统的自然法学家，但到底在什么意义上可以算作自然法学家，实属一言难尽的问题，因为自然法理论本身和施塔姆勒法哲学都是错综复杂的东西。而假如我们得知，施塔姆勒曾在晚期著作《法律科学的理论》中，把自己的学说标榜为“纯粹法理论”（reine Rechtslehre，跟后来凯尔森的招牌观念完全一致！）——按照我们的习惯设想，“纯粹法理论”首先应免于价值预设，从而似乎跟自然法学不沾边——事情就变得更难索解。

本文不准备预先建立自然法理论的概念，因为这种概念界定不仅往往失之偏颇、难以奏效，而且也不宜作为这篇文章的子问题来解决。笔者打算借助于现代自然法讨论中的几个常见坐标或参照元素，即实定法、道德和正义，通过梳理施塔姆勒对待这些问题或事情的态度，尽可能中立地审视和重构施塔姆勒法哲学的性质、立场、问题意识和建构方法。也可以说，本文所关注的与其说是施塔姆勒的标签归属，不如说是借着标签争论的契机澄清其整个法哲学的复杂结构及其要素。

一、施塔姆勒对待实定法的态度

（一）“恶法亦法”

按照当代的学术话语和历史叙事，自然法理论和法实证主义是在许多方面针锋相对的两个范畴，“恶法非法”和“恶法亦法”乃是二者的标志性口号。法实证主义之所以饱受非议、自然法理论之所以在20世纪重新强势崛起，据说很大程度上是因为曾经居于支配地位的法实证主义截然区分了实然法和应然法，即“法律是什么”是一回事，“法律好不好或者是否正当”是另一回事，所以它无力抗拒甚至直接纵容了法西斯主义（特别是德国纳粹）的暴政，而在二战结束后的战犯审判中，又找不出法律之内的恰当定罪依据，于是自然法闪亮登上历史舞台，令人满意地完成了世界托付给它的惩恶扬善的使命。且不论这套学术话语和历史叙事是否经得起推敲，既然施塔姆勒的学说被奉为20世纪自然法复兴运动的主要策源地，那么不少人想必会合情合理地推定：施塔姆勒坚信“恶法非法”，并提出了独立于且凌驾于实定法的自然法，以之作为实定法的外在批判标准。事实恰恰相反。

此处我们先谈谈“恶法亦法”vs“恶法非法”的问题，这自然要引出施塔姆勒的法“概念”（德文Begriff，英译文concept或notion）。施塔姆勒对法进行界定的时候，依次将之同其他现象区分开来。首先，就人的思维官能而言，法属于意志（will或volition）的领域，不属于知觉（perception或impression）的领域；前者的支配法则是手段-目的（means-end）关系，后者的支配法则是因果（cause-effect）关系。其次，法与同属意志领域的道德相区分，法作用于外在的社会生活，旨在塑造理性的秩序或者将人们结合、凝聚在一起；道德则施加于人的内心世界，旨在达成德性的完善。再次，法区别于同属外在社会生活规制手段的习俗（convention，亦译规约）或约定俗成的规则（conventional rules），法具有唯我独尊的（或至高无上的、不容分说的）性质，诉诸强制力；习俗则诉诸行动者的内心认同，因此只对社会上的一部分人有效。最后，法区别于专断的命令（arbitrary command）或任意的权力（power at personal whim），法是不可侵犯的，在生效期间适用于一切人，专断的命令则因君王、主权者或立法者的个人好恶或心血来潮而随时废立。综上所述，施塔姆勒给出的法概念，即法是具有外部规制形态的（或具有结合作用的）、唯我独尊的、不可侵犯的意志。

我们立即发现，施塔姆勒的法概念完全不涉及法的好坏或正当与否的问题。这是因为施塔姆勒从法律思维的形式里，区分了法的“概念”和法的“理念”（德文Idee，英译文idea，有时也译成ideal）。“概念”是指经由逻辑分析（而不是归纳）得到的、“各个单独对象之共有要素的精神表象（mental representation）”，是谈论法律事物之时的必然逻辑预设。它由“恒定的类特征”构成，所呈现的精神图像藉着这恒定的类特征而得到“一致规定”。每个“概念”都是“部分的表象”，都在其个别表现形态中得到“完全实现”。每种特殊情形都会触及“概念”所包含的“思想统一性”，例如，每当我们遇到某个法律现象，我们就遇到了获得完全呈现的“法的概念”。与之相对，“理念”是“关于一切可以想到的经验的绝对总体性的概念”，旨在引导我们“让特殊情形同可以想到的一切事态的总体达成和谐”。“理念”不是特定经验的对象，并不存在于看得见摸得着的现实中，而且它所设想的情形也从来不能被完全落实。施塔姆勒套用古人的妥帖说法，把“理念”比作指引航程的北极星：水手紧紧盯着北极星，不是为了抵达北极星并在那里登陆，而是要根据它来掌舵前行，穿越朗朗晴空与如晦风雨。[2]也就是说，法的好坏或正当与否的问题，不在法“概念”的讨论范围内，与法的“概念”没有必然的关联，而是必须参照法的“理念”加以评判的事情。“正义法”乃是经由法“理念”的形式判定后的法律形态。至于法的“理念”，它关乎正义，关乎作为自由人共同体的社会理想，具体情况容后详述。

因此，难怪施塔姆勒承认，在“正义法”之外确实并列存在着“不正义的法”（unjust law），甚至认为有时为兑现特定目标，人们会刻意且自觉地承认和实施某些不正义的法。不正义的法也是有效的法，换言之，法的正当性与法的实效性是两码事，正义只是法的可能属性而非必然属性。恶法亦法并不造成任何逻辑矛盾。那么，我们该如何对待不正义的法呢？如果法律发布了邪恶和不正义的命令，我们可否弃之如敝履？司法和行政官员是否有义务实施这样的法律？令人惊讶的是，施塔姆勒的回答俨然出自一位法实证主义者之口：

1、只要法律现行有效，就具备不可侵犯性，恶法的法律强制力就其本身而言具有足够的正当性；

2、只要整个法律体系并不违背主持正义的意志（the will to be just），就不得允许任意偏离实定法的条文，更不得把这种做法视为某种道德义务；

3、不宜抱有两害相权取其轻的功利主义念头，每一次任意的违法都已经是原则上的不正义之举，它蜕变为专断的暴力，从而在根本上摧毁了法治的根基和良序社会生活的条件；

4、法律变更始终必须在法律之内进行，即依照法定程序立、改、废，套用施塔姆勒青睐的一句《圣经》名言，即“法必定仍然回到法”；

5、在紧急状况下，依据本身并不源自法律甚或与现行法律体系相悖的权力源头，以违法手段搁置或取代不正义的法——这样的事情必须三思而行，唯一前提就是法律之内的全部传统救济途径已经穷尽，而且新法不至于因此自始受到动摇；

6、法官以及执法官员面对不正义的法，首要义务是努力辞去相关的法律实施职务，如果法律本身禁止这种辞职行为，则只有勉为其难向不正义的法俯首称臣。

（二）实定法与正义法的关系

传统意义上的自然法学家，通常不太处理实定法问题，他们更关心法和国家背后的正当性基础，并建构了“自然状态”“社会契约”等一系列思想装置（thought-apparatus），开展相关的检验和证成工作。作为当代法实证主义之原型的19世纪历史法学和分析法学，其标志性成就在于把实定法置于法学讨论的中心。萨维尼的《当代罗马法体系》虽然号称“本著作的目的尤其不在于给予罗马法一种过度支配地位”，并对“所有时代的价值和独立性”一视同仁，但始终紧紧围绕着以罗马法为主体的实定法素材进行研究。[4]奥斯丁的代表作副标题是“实定法的哲学”（=“一般法理学”），他强调实定法是严格意义上的法，是“一般法理学和特殊法理学的恰当主题”，前6次讲座（单独成书《法理学的范围》）的目的就是把实定法同其他相似或相关的事物区分开来，只有透彻研究实定法的哲学才能为研究立法科学铺平道路。[5]循着相近的脉络，20世纪首屈一指的欧陆法实证主义者凯尔森在《法与国家的一般理论》以及《纯粹法理论》里开宗明义地宣布：纯粹法理论是“实定法的理论”，是“实定法本身的理论”，是“实定法的一般理论”，是“一般意义上的实定法而非特定法律秩序的理论”。[6]那么，同样脱胎于19世纪欧洲法学传统和新康德主义的施塔姆勒，将如何看待实定法、特别是实定法与正义法的关系呢？他会避开法典化运动以来实定法领域的长足进展吗？

Hans Kelsen

Pure Theory of Law

The Lawbook Exchange, Ltd., 2009

依照施塔姆勒的观点：

1、我们不能认为实定法和正义法形成了某种空间布局关系甚至竞争关系，似乎实定法充满了整个法律领域，而正义法像阴影或光亮一样与之相对峙；

2、我们不能认为实定法和正义法同处于某种效力位阶体系中，似乎实定法的正当性乃至合法性来自正义法的授权或肯认；

3、我们不能认为实定法和正义法在起源方式上有明显差异，似乎实定法由暴力所设定，而正义法脱胎于理性或内在意识的构想，只是理想模式；

4、我们不能认为实定法和正义法在效力状态上有明显差异，似乎实定法能够主张唯我独尊的效力，而正义法根本不构成强制性的体系；

5、我们不能认为在讨论实定法和正义法的时候所考察的素材截然不同，似乎实定法是指经验范围内现行有效的法或历史中的法，而正义法属于某种有待我们奋力付诸实施的未来规划；

6、我们不能认为正义法外在于并超然于实定法，似乎二者各自属于不同的世界，似乎正义法及其五花八门的具体适用构成了独立有形的特别经验。

施塔姆勒告诉我们，实定法和正义法的区分是逻辑上的，是形式价值（formal value）层面的，来自体系性洞见（systematic insight），亦即对历史变动中的法律内容的批判性讨论（critical treatment），而不是来自发生学观察（genetic observation）。实定法的本质在于依照法概念的形式思维设定一组有限的目标，至于该目标的实现可能性则与实定法的概念无关。实定法就其内容定性而言，分为正义法和不正义的法。不经过这样的内容定性，实定法就是“单纯的实定规则”（a merely positive rule）。正义法是特定类型的实定法，是内容上具备一定客观（objective）属性的实定法，它不需要实定法的认可。正义法和实定法是种（species）和属（genus）的关系。在考察正义法的时候，我们面对的是经验范围内可以想见的一切法律素材，即一切现行的法、既往的法和未来的法。当然，一切实定法都努力成为正义法，而且这种努力无关乎具体立法者的考量或政治状况。在朝向正义的道路上不断进步，是所有法律内容的普遍诉求，至于是否真地追求到正义则是另一回事了。正义法具有实践性或曰可操作性，《正义法的理论》这部著作有一半篇幅都在讨论“正义法的实践”，这种现象在传统自然法学家那里是见不到的。跟传统意义上的自然法相比，正义法同实定法有着显而易见的亲缘关系。于是我们看到，施塔姆勒在考察正义法的时候，特别着重取材于罗马实定法和现代民族国家的立法成果。例如，他提到“善和公平”“诚实”“公正”“自然法或自然理性”“善良风俗”“仁慈”“人道”“得体”“职守”“正当理由”“好人的裁断”“正义”“避免滥用”“善意”“合情合理”“对事实的明智理解”“衡平”“道德义务”等，并认为这些丰富的表达方式都反映着同样的正义法。

二、施塔姆勒对道德问题的见解

法律与道德的关系，或其几种变形版本，即实然法与应然法的关系、是与应当的关系、事实与价值的关系，构成了自然法学和法实证主义的争论焦点。因此，弄清施塔姆勒在道德问题上的见解，有助于我们澄清他的理论立场。

施塔姆勒不希望陷入单纯的语词之争，他提出“道德”有四重含义：（1）“道德”可以指一般意义上所有正当的人类意志，在这个意义上，我们称社会问题就是道德问题；（2）“道德”可以指道德箴规或道德学说这个特定问题，仅仅涉及确立和维系意图的纯粹性；（3）“道德”可以指有客观正当理由的特殊外在行为模式或行为规范；（4）“道德”可以指性关系方面的正确举止，在这个意义上我们说某种现象冒犯了“道德”。义项（1）明显失之宽泛而使讨论陷于琐碎，义项（3）将“道德”与“正义法”混为一谈，义项（4）与这里的主题无关。因此，只有按照义项（2）才能展开有益的讨论。

（一）正义法和道德

施塔姆勒一方面从正义法中祛除道德，否定二者在概念上的必然关联，从而显示出强烈的法实证主义基调；另一方面又在更高的层面（即正义理念）把道德和正义法整合起来，从而严肃地接续了自然法学的根本宗旨：

1、道德旨在达成个人品格或意图的完善或纯粹，实现人的精神自由（即超脱于纯主观的欲望），并经由主体反思和严格规训而得以推进。正义法主要牵涉外部行为和人际关系的规制问题，牵涉权利义务的互动性，不关心人们在尊重和遵守法律的时候怀有怎样的动机（利己、畏惧等）。这种划分构成了自康德以来老生常谈的二元论考察方式的学理基础。但值得注意的是，如果在界定法律与道德的区别时，拿实定法来对比纯粹而完美的道德学说，则是不恰当的。随着历史条件的变迁，道德也倾向于逐步实定化。真正构成对应关系的两组范畴，是实定法和实定道德、正义法和理性道德箴规。

2、正义法始终是个独立问题，因为无论社会的道德意识完善到怎样的程度，无论人们持有多么无私的爱和对正直品行的热忱，社会成员间的有序合作——无论是实际的合作抑或预期的合作，都作为纯技术性的社会经济（social economy）——都需要外部规则的调整和引导，这是道德因其自身的鲜明内向性和个体性所无力承载和把控的领域。

3、正义法的定性问题不是也不能由诸如道德之类的异在因素或法外力量来解决。某种法律内容的客观正义性判定，只能完全源自法律本身的内在统一性。正义法的构成并不外在于实定法的内容，只涉及具体法律内容同法律终极目标的契合状况。我们不得引入另一个学科作为法律内容的判断标准。正义法“始终而且仅仅是法律科学本身的问题”。

4、正义法和道德有着共同的支配范围或素材根基，因为二者都涉及对人类意志的判断和规定，也势必遵从共同的法则。二者单打独斗，皆无法圆满履行自身的使命。只有二者联合起来，我们才能为人类梦寐以求的和谐构造，确立根本且普遍的观念统一性。对于人的一切意志活动（而非知觉现象），我们都可以同时追问它在法律上和道德上的正当性。

5、正义法和道德的共同宗旨是实现正义，它们是正义愿望的不同表现形态。它们始终关注“意志的正义内容”这个问题，只是方法和角度不同罢了。正义法着意于在外部社会生活中推行正义，道德则致力于落实个人的善良意图。正义法和道德所指涉的意志活动是一样的，差别在于二者在调整同一素材领域的时候力求达成不同的目的。

6、正义法和道德共同的敌人是赤裸裸的、冷酷的、专横的暴力和不正义，是意志的心血来潮和专断性。在这方面，正义法和道德绝不可能有根本的矛盾或冲突，否则将彼此削弱。抗击暴力的征途不仅得有法律，还必然包含着“爱”——它兼具道德维度和宗教维度——这个具有激荡作用和核准作用的因素。正是爱使人们臣服于正当意志的指示。“爱是法的成全。”没有爱的法是空洞的，欠缺正确规则的仁慈是盲目的。

（二）道德观念向法学领域的不当渗透

如果我们不像施塔姆勒那样，把“道德”局限为旨在达成内心品格完善的道德箴规和道德学说，而是按照当代法学讨论的惯例，将“道德”定义为法律应予落实或实际体现出的主观价值，那么我们会发现，施塔姆勒在澄清正义法和道德的前述关系之余，还讨论了法学领域的若干站不住脚的道德观念（尽管这些所谓的道德观念涉及如何正确地行事，因而在施塔姆勒体系中归属于法的领域）。

1、“自然的法权感”。诉诸自然的法权感（feeling of natural right）的情况，在民众那里屡见不鲜。人们喜欢拿主观情感同实定法条相对，也愿意拿自然的法权感来支持或补充法律。19世纪的时候有一桩牵扯铁血首相俾斯麦的著名疑难案件，其判决书就直接援引了自然的法权感。两名摄影者通过贿赂门卫，得以潜入弗里德里希斯鲁黑庄园（Friedrichsruhe），并在拍摄过程中糟践了俾斯麦的遗体。俾斯麦的家属遂提起诉讼，要求销毁照片底片。德意志帝国最高法院裁定支持原告：“如果允许某个人毫无争议地保留他通过不法行为获取的东西，亦即允许某个人从有资格享有这种东西的他人那里剥夺这种东西，则违背了自然的法权感。”自然的法权感关联着日常的事情和事实，它所表达的无非是思考者的自然情感保障了法律内容的正义性。但其实没有哪个人呱呱坠地的时候就具备法权感。法权感绝不是什么自然而然的东西，它依靠足够的世事阅历，而且它的发展并不遵循能够进行严格科学设想的、预先决定了的一致过程。每个人都身处不计其数难以驾驭的复杂状况，因此，基于这种自然法权感的任何努力，必定停留于偶然性和单纯主观性。

2、“自由法”或依据良心的自由裁量。这是欧洲“自由法运动”（Free Law Movement）——美国法律现实主义的欧洲对应现象——的信条，即主张司法判决的客观正当性取决于法官本人“自由的”观念甚或“极其个性的”观念，法官应少受制定法的羁绊，法官的正义感或良心（conscience）才具有决定意义。自由法运动的宗旨，跟法国一家初审法院的审判长马尼奥（Magnaud）“英雄所见略同”。马尼奥之所以声名大振，是因为他以不同于法国传统的方式判决了几桩轰动性的刑事案件。特别是在对一位身处绝境的妇女偷窃面包之事做出判决的时候，他义正词严地指出：被告身为一个良序社会的成员，特别是一名需要养家糊口的母亲，竟然在自己没有任何过错的情况下被断了生路，这真是令人义愤填膺的事情；在这种情况下，法官应当对法律条文作出有人情味的解释；自己饥肠辘辘，兼之挂念亲生骨肉的安危，这必定使被告处于一种没有故意犯罪能力的精神状态中；综上所述，兹将被告无罪释放，不施加惩罚也不责令赔偿。马尼奥虽然一再强调慈悲心和人情味，但没有给出任何明确的客观指导原则。而众所周知，在社会生活中，法官若对一方仁至义尽、施予恩惠，有可能严重侵犯其他人乃至整个社会的利益。同样道理，康特洛维茨等人领衔的自由法运动，虽然能够在一定程度上矫正欧洲时兴的机械法学和概念法学，但它要求从法律领域清除强行法，保留一切法律的灵活性，把法律完全寄托于视特殊情况而定的模糊良心，这显然令“意愿取代了理性”，而且使自己陷入主观标准和客观标准的循环论证。

3、“阶级道德”与“法律共同体（或国民）的主流观念”。施塔姆勒谈到的这两个标准，让我们不由地想起霍姆斯大法官《普通法》的开篇名言（它同时也是整个美国法学的旗帜）：“法律的生命从来不是逻辑：它一直都是经验。被感受到的时代需要、盛行的道德理论和政治理论、对公共政策明确的抑或心照不宣的直觉甚至法官与其同胞共有的偏好，在决定人们的应然治理规则方面，都要比三段论的作用重要得多。”但施塔姆勒将“阶级道德”（morality of theclasses）和“法律共同体（或国民）的主流观念”（ideas prevalent in a legal community or the people）以及前面谈到的“自然法权感”和“自由法”，统统归入“非批判的”（uncritical）或曰经不起推敲的法观念行列。施塔姆勒拒不接受唯物主义者的如下立场，即道德观念取决于经济基础，因而随着阶级的不同而变化。他认为这种立场只注意到现实努力的经验素材维度，而客观有效的判断根据在于绝对整体的理念。我们不可能通过阶级这种具体的经济表征来判定正义，后者不涉及实际生活经验，只涉及根本上具有形式性的（fundamentally formal process）逻辑过程。施塔姆勒承认，有些人对这类抽象方法论不感兴趣，但他认为这是人家自己的事情，他只对特定的读者群体负责。至于“法律共同体（或国民）的主流观念”，施塔姆勒则加以批判的剖析，依次质疑“法律共同体”或“国民”的模糊性、“主流”的模糊性以及“观念”的模糊性。他承认，法学理论无疑得有一定的通俗性或大众性，但问题在于，这种通俗性或大众性不能是我们讨论和推理的起点和前提，而必须是我们通过努力宣传科学的正义判断方式来实现的事情。

三、施塔姆勒的正义论

研究者在总结施塔姆勒的贡献时，套用澳大利亚著名法哲学家斯通（Julius Stone）的评论，往往首先提到施塔姆勒导致学术界“对正义论重兴研究之风”。众所周知，不仅传统自然法学家谈论正义，法实证主义者同样谈论正义。但前者往往考虑的是“自然正义”（natural justice）或“自然正当”（natural right），与人为的或约定俗成的正义（artificial or conventional justice）相对，显示出某种形而上学或神学的二元论世界观；后者倾向于认为，一般意义上的正义作为非理性的理想、作为主观价值判断——对应着作为“涵摄”（subsumption）的客观价值判断——虽然重要，却须被放逐到法律科学本身的讨论范围之外，他们即使谈论正义，往往考虑的也是更加有限的“法律之下的（或经由法律的）正义”，甚至干脆把正义转换为或化约为安定性与合法性，即一般法律规则被适用于从其内容来说应被适用的一切情形，这也是任何实定法秩序的必然要求。那么施塔姆勒正义论的特色究竟在哪里？这正是本节准备回答的问题。正义理念（theidea of justice）是施塔姆勒“正义法的理论”不折不扣的内核，涉及社会理想以及科学-批判的方法论两个方面，以下依次展述。

（一）社会理想

施塔姆勒说，一旦听闻有人宣称某事是“正义的”，便禁不住追问此人心目中的“正义”是指什么。我们不宜对特定情境下何谓“正义”的有限意见亦步亦趋，而须扪心自问：我们在不经意间将哪些基本的前提观念作为出发点？唯有清晰地界定“正义理念”所必然包含的前提，我们方可凭借其统一化作用，为纷杂的历史情况赋予真正的秩序。希腊哲学的成就固然璀璨夺目，但始终未能准确得体地界定正义理念这一决定性问题。柏拉图《理想国》第一卷表现尤为明显，其中只是告诉我们正义的本质不是什么，亦即单纯基于个人利益总和的国家无力承载善的社会状况，但没有告诉我们须按照怎样的主导思路探究正义理念的意义。罗马人凭借其敏锐的直觉，在法律言辞和法律意见中暗自追求根本的正义，但他们的思想遗产未对正义理念问题做出实质性贡献。甚至到了中世纪和近代，我们也没能在这件事情上取得重大突破。伟大的柯尼斯堡先哲康德虽然重建了理论思辨的基础，但在法和正义的问题上重蹈旧日自然法和理性法之覆辙，仅止于呈现若干据称有着绝对效力的特殊具体命题。于是，施塔姆勒为自己的法哲学体系设置了理论使命，即成功地澄清和确立正义理念。理念从来没有出现在经验世界中，也绝不可能直接在经验中现身。对正义的向往，隐藏在一切社会行为和人类制度中。正义理念其实是每个人在各自方式说道“正义”之时，已在潜移默化见拥有和适用的东西。正义理念要求把欲求的全部可能性纳入唯一和谐的意志领域，换言之，它存在于一切可以想见的意志内容的无限整体之中。当我们把“正义”这个定性修饰语赋予某个特殊意志内容时，这表明在我们可能把握的范围内，它和谐地嵌入了各种实践目标的总体。所有可以想见的法律问题，都要依照正义理念被纳入完美的和谐。每项法律内容都同普遍法律整体的理念即正义有着方法论上的关联。

我们从何处着手寻找正义理念呢？如前所述，整个法的领域都属于意志王国，故而受制于手段-目的关系（有别于因果关系），或曰受制于目的法则（有别于因果法则），是所谓“目的科学”（有别于“自然科学”）的考察对象，因此，正义理念要到法的终极目的中去寻找。施塔姆勒指出，公民自由、平等公式、国民幸福、公共利益、社会本能等，都没有妥当地表达法的终极目的。法的终极目的应该是构成所谓“纯粹共同体”（a pure community），亦称“自由意志者的共同体”（a community of men willing freely）、“自由能动者的共同体”（a community of free agents）、“自由人的共同体”（a community of free men）。正义就是“根据纯粹共同体的观念对特殊法律意志做出的调整”。这里便引出施塔姆勒所称的“社会理想”（social ideal）。社会理想本身不再是一个法律命题，也不是理想法律体系，它尤其不是在实定法之外对服从法律者指手画脚的独特法条。施塔姆勒是这样描述社会理想的：它是作为社会生活中一切经验努力之准绳和指南的统一形式性理念，任何具体欲求（包括任何法律条文的保留或变更）须据之获得客观证成，但它本身从不而且也绝不可能表现为可感知的社会生活的经验素材。社会理想不是指向特定目标的具体联合，而是一切可以想见的个别目的之形式统一体，其本质上是一种理论工具（theoretical instrument），是一种根据共同的终极目的来整合具体欲求的方法（method），这一点自然得益于社会契约论的启发。这也就照应了施塔姆勒的一条根本信念，即理念只有成为根本生活观建构中的必要元素，才能维持其恒久的、真正的价值。

那么，我们这里谈谈“社会”（或“社会生活”）这个概念。“社会”——这里作为精神建构（mental construction）的统一图景——是施塔姆勒法哲学起步阶段的核心议题，它在相当程度上同他在《根据唯物史观的经济与法》中对唯物史观的批评——虽然在他心目中，唯物史观比历史法学和古典政治经济学高明得多——息息相关。施塔姆勒认为，唯物史观，亦即“社会唯物主义”（social materialism），所秉持的经济基础-上层建筑二元论，没有妥善解释经济关系本身，也没有成功地解释社会的概念，从而误解了经济与法的关系，贬低了法和正义在社会生活中的角色。经济，或者套用他的惯常术语，“社会经济”，是对人类一切协同努力或合作的统称。这样的协同努力要成为可能甚至运转有序，必须立足于一定的磋商、协议和外部规则——看来施塔姆勒的观点非常类似于当今的制度经济学——脱离了规则的社会生活是难以想象的。法和习俗共同构成了社会生活的形式或外在方面。但由于习俗的生效仰赖行为人的主观信守，在调整范围上必定有限；相形之下，法具有明显的普遍意义，法律强制的正当性和必要性正在于它有能力规制社会生活的方方面面。法是社会生活的构成性原则（constitutive principle）。有鉴于此，施塔姆勒倡导社会“一元论”（monism），提出经济和法并不构成因果关系，而是质料和形式的关系，是同一现象即社会生活的两种具备固有关联的表达。法是社会的形式，社会经济实属一定法秩序的付诸实施。没有法所赋予的秩序可能性，社会经济便丧失了赖以具体表现自身的逻辑前提。法的唯我独尊性，成为社会统一（social unity）或联合（union）不可或缺的手段。施塔姆勒进而提出，法哲学的出发点既不是单纯的法律，也不是单纯的经济，而须把社会生活本身设定为最根本的问题和起点，这便是“社会观念论”（social idealism）的要义。

同“社会理想”紧密相连的，是施塔姆勒提倡的“正义法的原则”。正义法的原则分为两方面，即“尊重原则”（Principles of Respect）和“参与原则”（Principles of Participation），它们正好对应着社会理想中的个人自由要素和共同体要素，这种双重思维方式也是一切法学研究应当兼收并蓄的立场（源远流长的公法、私法之分便与此相关）。“尊重原则”强调对个人特殊正当意志的尊重，包括两条：（1）某个人的意志内容不得屈从于他人的专断欲望；（2）每项法律要求的实施，须保证义务承担者仍被视为自在的目的。“参与原则”侧重共同体和相互参与的理念，也包括两条：（1）不得从法律共同体中任意排除某位义务承担者，或者说不得撇下法律共同体的某个成员独自进行生存斗争；（2）每项法律处置权的专属行使，须保证被排除者仍为自在的目的。施塔姆勒认为，康德的法权公式和绝对命令主要展现出“尊重原则”的面向，只能极其间接地（in a very indirect way）推导出“参与原则”，故而不够完整。萨拜因甚至毫不含糊地认为：“不论就理论抑或实践而言，施塔姆勒最富成果的观念无疑是把社会参与纳入正义观。”总地来说，作为社会理想之引申的正义法原则，对抗了无政府主义，并杂糅了当时的个人主义和社会主义因素，这大概算是社会观念论的重要特色吧。必须立刻指出的是，正义法的原则并不能直接确立个案中的正确判断，毋宁说尚需借助于“正义法的模型”（the model of just law），亦即服从正义法原则的人所构成的“特别共同体”（一种方法论工具），它意味着确认某个人既是自在的目的，又是共同体的参与者。施塔姆勒按照《圣经》的提法，把这个人称为“邻人”（neighbor），相当于法律关系的其他组成者。也就是说，从社会理想到现实的法律，必须相继经由正义法的原则和正义法的模型两个环节。至于正义法的模型和正义法的实践，它们偏离了本文的主题，故不在讨论范围之列。

Hans Kelsen

General Theory of Law and State

The Lawbook Exchange, Ltd., 2011

（二）科学-批判的方法论

到了本文的最后一个环节，我们来讨论施塔姆勒的“科学-批判的方法论”（scientific-critical methodology）。这套源于新康德主义哲学——亦称“批判的观念论”（critical idealism）——的方法论，体现在施塔姆勒学说的方方面面，包括他对待实定法和正义法关系的态度、他对道德问题的看法，而在正义理念和社会理想的推演上尤其展露无遗。施塔姆勒之所以是施塔姆勒，之所以不同于此前相继占据支配地位的自然法学、历史法学和分析法学，靠的就是这套方法论。

1、“科学”和“理论法学”。在施塔姆勒时代之前，基尔希曼曾经犀利地贬低过法学的科学价值，而耶林则从自己的立场对基尔希曼的质疑做出认真回应。施塔姆勒（以及后来的凯尔森）试图在新康德主义的基础上重建法律科学，致力于“让法学能被理解为一门科学，使之免受科学上无价值性的责难”。他是这样定义“科学”（science）的：科学因其趋向统一性而有别于“信息”（information），它要“为单独的事情赋予恰当的秩序”，它是“对我们思想世界做出的根本一致的安排”，是“按照无条件一致的基本方案对意识对象做出的安排和引导”，是“依据无条件一致的方法对各个事情做出的安排”，是“经由意识的绝对一致的方法来理解特殊事物”。显然，科学是一种精神活动，更准确地说，是一种有条理的精神活动，但其本质在于“根本的一致性”或“无条件的一致性”。这样一种性质，来自普遍有效的根本思维形式，即康德意义上的“先天判断”（a priori judgments）。可以说，在施塔姆勒这里（一如在凯尔森那里），方法在认识论层面“创造”（create）了研究对象。科学分为“纯粹科学”（=“理论”）和“技术科学”，前者致力于对统一性的绝对把握，并阐明那独立于一切素材的完善理念，要求先从个案上升到最高法，然后逐步（没有任何跳跃地）有条理地下降到特殊问题的解决；后者则满足于局限在一定素材方面的知识。科学的二分恰好对应着法学的二分，即法学分为“理论法学”和“技术法学”。理论法学要求把法学研究放置在意志统一体的和谐位子上，并在目的王国之内为法律指定恰如其分的角色。理论法学要向世人昭示，一条法律规则究竟在何种条件下成为达成正当目的之正当手段，通过怎样的方法来保障这一点，以及如何在实践中加以贯彻。理论法学绝不打算描绘理想法律体系（an ideal legal system），也不关注特定的法律生产方式（mode of producing law），在经验世界中成为可能的一切法律（实定法）都是它的研究对象。技术法学的任务是最大限度地精确阐明和还原特定法律意志的内容，就此而言，“一般法学”依然停留在技术法学的范围内。即便技术法学家致力于阐述一定的立法目的，也并不改变其工作的技术性，因为他们将立法目的当作事实接受下来。技术法学无疑为良善社会生活提供了必要框架。但技术法学始终面临着堕落为“形式主义”（formalism）的危险。施塔姆勒在此区分了“形式的”（formal）和“形式主义的”（formalistic）：前者值得肯定，因为理论法学关心作为社会生活规定性条件的形式，完全属于“形式科学”（formal science）；而后者应被否定，因为它将一定的具体对象奉为意识的绝对统一体，就法学而言，便是将某个技术性目的奉为法律的绝对价值公理——我们知道，法律一旦以自身为目的将造成最严重的不正义——这显然表现出某种职业狭隘性，在一定程度上酿成了法律人和外行人之间的隔阂与疏远，也导致法学切断了同整个社会智识生活的纽带。无论理论法学抑或技术法学，都因其处理的是意志领域而有别于“自然科学”，并因其处理的是特定类型的意志而有别于其他“目的科学”。理论法学和技术法学都是把握正义法所不可或缺的环节，二者相辅相成，技术法学绝不是价值低微的（of inferior value）法学形态。理论法学和技术法学的讨论素材是完全一致的，即通过各种方式起源的实定法；二者的差别在研究进路方面。技术法学关心法律案件如何对应着一定的法律规则，而理论法学关心如何在方法论上证明个案判断契合于法的最高目的。这样看来，理论法学归根结底是一种方法的研究（a study of method），而这恰是正义法理论、尤其是对法律进行正当性判定的关键。由于施塔姆勒在理论法学和技术法学划定了界线，故而他虽然十分关注法律实务，但讨论的方式和结果却跟技术法学大异其趣。

2、“批判的省思”。施塔姆勒坚持理论法学的立场，追求特定法律规则的“客观正义”（objective justice）——他知道随着特定时空下社会状况的变迁，正义的内容将发生改变，因此他从不追求特定法律规则的“绝对正义”（absolute justice），否则他也不会提出“内容变化的自然法”——而理论法学的灵魂正是方法论问题，这就把我们引向其法哲学体系的深层支撑逻辑。施塔姆勒追求“普遍而无瑕疵的”（universal and withoutdefect）方法，追求“绝对有效的”（absolutely valid）思维过程，追求“不可动摇的”（immovable）基础。他把自己所追求的东西称为“批判的省思”（critical deliberation或critical analysis或critical consideration），其精髓除了前已提及的“概念”与“理念”的二分之外，就是这里要谈的“形式”（form）与“质料”（material或matter，亦译素材）的二分。有时研究者们习惯于把这说成“形式”与“内容”（content）的二分，但至少按照施塔姆勒晚年的明确表述，这样的提法是不妥的，“内容”实为“形式”和“质料”的上位概念，是一种复合物（a composite thing），是观念本身所指向的“既定综合化对象”（given synthesized object），其内部才进一步分化出“形式”和“质料”。施塔姆勒提出：“若想把纷乱杂陈的事物理出头绪，我们就必须按照一定的计划进行。我们无从整理图书馆或档案，除非为此采用条分缕析的体系。人类精神生活的内容何尝不是如此……支离破碎、七拼八凑是要不得的，务必根据根本上成体系的方法进行整理。倘若我们有的时候遵循这种整理方法，有的时候又采用那种整理方法，则我们绝达不到秩序和统一。依照旧式的说法，我们把逻辑统理（logicalordering）的方法称为观念的形式，把据之整理的思想内涵称为观念的质料。”换言之，任何人若想建立精神生活的秩序，势必拥有一定的方法来安排精神生活，形式便是这种进行规定的方法，它是科学得以成立的前提，是思维中恒定要素之统一，不受意志和思维的必然相对性（relativity）所阻碍。于是，施塔姆勒激昂地宣布：“理论统领着世界。”德雷克（Joseph H. Drake）告诉我们，拉丁文“forma（=essens）”是对希腊文“ousia”的翻译，于是在形式（form、formal）、本质（essence、essential）、理念（idea、ideal）这三组单词之间，便形成了语源上的内在联系，这样有助于我们理解施塔姆勒的“形式”概念。质料的概念来自亚里士多德逻辑学，法的质料就是指法在历史中所显现出来的样子，就是经验中形成的实定法。形式和质料的二分乃是求取“完全清晰思维的敲门砖”，它绝不等于抽象学理和具体情境的二分。此外，我们也不可把形式设想为“现成的容器”，似乎可将质料灌注其中；毋宁说二者反倒仅仅如影随形地出现，哪一方都不先于另一方而存在。在讨论形式和质料的时候，我们并不考察心中的观念内容“来自何处”——我们的考察对象并不是所谓“天生的”，而是首先取自我们的生活经验过程——而要考察它“是什么”，亦即我们“如何清晰且一致地把握它”（这里表现出本体论向认识论的过渡）。形式和质料的分离绝不是实际可感知的经验状况，而是一种逻辑操作（logicaloperation）：形式可以拿出来单独讨论，尽管其证实（verification）离不开质料的支持；而质料作为方法论上受规定的观念成分，不可以单独讨论，因为这里我们一旦撇开那使整个观念对我们而言有意义的条件亦即形式，必定摧毁整个观念。作为逻辑先决要素的形式，进一步划分为“有限形式”和“纯粹形式”，法和正义的观念就属于后者。纯粹形式的体系具有“绝对效力”，非经其整理和判定，不可建立“客观正当性”。也就是说，将“正义的”这个修饰语安置在某个特殊目的之前，涉及普遍有效的思维过程。与施塔姆勒的批判方法论相比，先前法哲学的方法论弱点便暴露出来。简言之，旧日的自然法传统从人性中的社会本能出发（或许卢梭是个例外），意图推导出内容有限却又适用于一切时空、一切民族的理想法，从而同时为自己的方法以及方法所处理的素材主张绝对有效性，这样的努力注定是徒劳的。历史法学、分析法学、法律经验主义等，要么忽视了理论科学层面的正义问题，甚至遁入“社会神话学”（socialmythology）的浪漫想象，要么完全围绕着来自实定法或法律心理学的质料或素材展开归纳，要么止步于描述性的方法和决疑式的论证（casuisticargument），力求从中得出法的纯粹形式，这当然是缘木求鱼之举。至于法律否定说，它虽然主张回避法的形式要素，却总在逻辑论证的某个环节不知不觉地将其重新引入，不免陷入自相矛盾的尴尬境地。

四、结语

本文不打算为施塔姆勒辩护，也不讨论其法哲学和方法论是否有效、是否成功地提出问题和解决问题，后者需要我们回到新康德主义乃至回到康德哲学进行审视，这显然超出了本文的处理范围。事实上，施塔姆勒的正义法理论、社会哲学和批判的观念论自诞生之日起，就受到来自新康德主义内部和外部的众多或友善或充满敌意的批评，例如，韦伯、纳托普、康特洛维茨、惹尼、西姆霍维奇（V. G. Simkhovitch）、维利科斯基（G. A. Wielikowski）、宾德（Julius Binder）等。但这并不妨碍我们从施塔姆勒那里汲取整合与重构西方传统法治文化资源的思路和线索，不妨碍我们像吴经熊一样宣称：“恰如社会学法学据说总结了美国一个多世纪的法律经验，施塔姆勒的法哲学则代表了德国法学思想一番漫长发展历程的顶峰。”由于恪守“批判的省思”展开一切理论思考，施塔姆勒将自己的学说命名为“批判的法理论”（同“批判的观念论”密切相关）。显然，这里的“批判”延续了德国古典哲学的传统，主要涉及知识前提和结构的方法论澄清，而不像当今美国的“批判法学研究”（Critical Legal Studies）那样关注法律意识形态层面的揭露和抨击。施塔姆勒分析实定法规则的时候，首先区分形式和质料，其次在形式范围内进一步澄清法律属性（概念问题）和谋求正义的动向（理念问题），藉着这套普遍有效的省思过程，为法律规则贴上客观正义或不正义的标签。另一方面，作为正义理念的社会理想，经由正义法的原则和正义法的模型这两个环节，可以转化为个案正确判决的具体指南。我们在文中结合上述方法论实施过程，细致阐明了施塔姆勒对待实定法、道德和正义的态度，据此检验他的学说可否被归入自然法学派。我们不难发现，施塔姆勒虽然秉持着在整个法律世界甄别和落实正义的雄心壮志，在诸多关节要害处的立场却跟法实证主义者别无二致。或许正是由于这种张力结构的存在，凯尔森为施塔姆勒深陷自然法的泥沼而慨然长叹，自然法学家则为施塔姆勒能在实定法昌盛时代重构自然法的使命而欢欣鼓舞。施塔姆勒在什么意义上是又在什么意义上不是自然法学家？笔者相信自己已经比较系统翔实地回答了这个疑问。最后还须指出，法哲学仅仅告诉我们实定法应当努力实现正义，却没有告诉我们为何要去行正义，为何要保持言行的前后一致，为何要奋力求得自身的完满。这个理由要到法哲学之外去寻找，确切地说，要到宗教中去寻找，这便为宗教信仰保留了必要的施展空间，也为当代中国法治文化建设中的“法律信仰”问题找到了新的支撑。一言以蔽之，法律必须被信仰，否则便形同虚设——这是施塔姆勒正义法理论背后隐而不显的教诲。

法

律

思

想

本文系“新康德主义法哲学”第2期

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