Vol.204 季涛：论疑难案件的界定标准 | 疑难案件

论疑难案件的界定标准

季涛

浙江大学光华法学院副教授

摘要

围绕疑难案件在哈特与德沃金之间引起过争论，并导致疑难案件的界定标准也成为一个重要的理论问题。本文整理了有关这一标准的当前共识：法律规则的四种局限与法律的不确定性。并在此基础上重新阐发了法律的不确定性应当具备的三个相互关联的内容：法律的未完成性、法律的可论辩-证成性和法律的决断。

正文

什么是疑难案件(hard case)? 法官应该用何种态度及方法对待它？这两个相互关联的问题曾在哈特和德沃金之间引起过激烈争论。现在人们就这些问题已经达成了一些基本共识，但答案仍有模糊不清之处。本文主要就疑难案件的界定标准问题，阐明上述共识，并作进一步的概念廓清工作。

H.L.A.Hart

The Conceptof Law

Oxford university press,1994

一、

法律规则的四种局限

尽管没有疑难案件的精确定义，但对于如何界定疑难案件，依然存在两个基本共识。

第一个基本共识是要区分法律规则上的疑难案件与案件事实上的疑难案件。所谓法律规则上的疑难案件是指因法律规则存有缺陷而使案件的处理存有争议的案件；而案件事实上的疑难案件则是指案件事实扑朔迷离，真相难以查清的案件。这一区分相当重要，不能将两者相混淆，本文所要讨论的疑难案件也仅指法律规则上的疑难案件。

第二个基本共识是认为导致法律规则上的疑难案件的原因在于法律规则的四种局限。卡尔·拉伦兹认为：“……没有人再能够严肃地宣称法律规则的应用只不过是在抽象表达的大前提之下的逻辑涵摄。”这一论断是当代法学方法论中少有的几个共识之一。这表明人们普遍认为法官审理案件并不总是简单地在法律规则与案件事实之间进行逻辑涵摄而得出判决结论，而疑难案件就存在于纯粹的逻辑思维所不及的领域；霍姆斯的名言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，其意也在于此。而这些共识之所以成立的原因在于作为法律推理大前提的法律规则本身存有局限。阿列克西认为这些局限至少有四个：（1）法律语言的模糊性；（2）规范之间有可能发生冲突；（3）可能存在这样的事实，即有些案件需要法律上的调整，但却没有任何事先有效的规范适合来用于调整；（4）在特定案件中，所作出的裁判有可能背离规范的条文原义。这就是所谓法律规则的四个局限，我们可以将之简述为：（1）模糊规则；（2）冲突规则；（3）空白规则及漏洞规则；（4）不良规则。张保生博士据此认为法律的四种局限直接形成了四种类型的疑难案件。

[德]罗伯特.阿列克西

《法律论证理论》

舒国滢译

中国法制出版社2002年版

上述两个基本共识是作进一步研究的出发点，但就此出发点仍需做些说明。尽管应当区分法律规则上的疑难案件与案件事实上的疑难案件，并将后者排除出本文研究范围，但这并不意味着疑难案件与案件事实无关。导致法律规则局限性的原因一般被宏观地归结为立法者认识能力的局限性；法律的稳定性与语言变迁、社会文化发展之间的矛盾；法律的抽象性、普遍性与案件事实的具体性、特殊性之间的矛盾等。这当然是正确的，我们能从中认识到具体案件事实的特殊性对于形成和揭示法律规则局限性的基础意义。立法者总是力图制定一部完善的法律，他们会认真考虑法律所涉及的所有可能的常规情况，但法律作为一种构成性规则经常能够激发人们形成新的行为，而其中一部分往往是立法者无法预料的。当然，社会生活本身作为一种巨大神秘存在的活的片断，即使在没有新法律刺激的情形下，也一样能不断涌现出让立法者始料不及的、前所未有的非常规性事件。除此之外，有些生活事实尽管是常规性的，但在人们价值观念发生转型的特殊历史时期，它也可能成为争议的焦点而形成疑难案件，并在司法过程中成为法律发展的历史突破点。这些都说明法律规则局限性的揭示与疑难案件的特殊事实之间存有本质相关性。恩吉施曾提及“在大前提与生活事实间之眼光的往返流转”，这句话形象地指明了法律规则与案件事实之间相互解明的解释学意义上的循环关系。可见，法律规则的局限性与案件事实的非常规性是导致疑难案件的两个相互联系的因素。

[德]卡尔.拉伦兹

《法学方法论》

陈爱娥译

商务印书馆2003年版

二、

法律的不确定性

法律规则的四种局限既构成了疑难案件的四种类型，也可以作为界定疑难案件的一个统一标准，这说明它们在存有差异的同时也存有某种共性。下文要分析与揭示这一共性，为此，先给出一个表格。

表1：法律规则局限性的状态表

	法律规则局限性的各种状态	法官运用的司法技术
模糊规则	有单一规则 语义不清楚 内容不清楚	解释
漏洞规则	有单一规则 语义清楚   内容清楚   内容不完整	补充漏洞
冲突规则	有复数规则 语义清楚   内容清楚   内容互相冲突	选择与排除
不良规则	有单一规则 语义清楚   内容清楚   内容不良	推翻与重构
空白规则	无规则     无语义     无内容	填充空白

从表格中，能够清楚地看到法律规则各种局限性之间的区别，这是为人所熟习的，在凯尔森、哈特、拉德布鲁赫、卡尔.拉伦兹等诸多法学家的著作中都有过不同形式的讨论。但就它们之间的共性，法学家们虽也有过深思与博述，尤其以哈特在《法律的概念》中提出的相关论述最为典型，不过还仍有探讨余地。

哈特有关“法律的开放结构（open texture）”的论述，现已成为界定疑难案件的标志性概念了。他认为法律的开放结构本质上就是法律的不确定性（indeterminate），他从语言的开放结构与人类认识能力的局限性两个层面对此作了论证。他由此指出，必须反对下述观念：一个规则应详尽无遗，以使它是否适用于特定案件总是预先已经确定，在实际适用中从不发生在自由选项中作出新选择的问题。

哈特的论述表明，所谓法律的开放结构或者不确定性主要包含两层具有因果关系的含义，作为原因的一层含义是指规则本身总是不完整的(incomplete)；作为结果的一层含义是指在适用规则时，法官在复数选项中有权作自由选择并导致法律适用结果的不确定性。可见，哈特是用法律不确定性的第一层含义来概括法律规则诸局限之共性的，用法律不确定性的第二层含义来统一说明针对法律规则之局限性而运用的各类司法技术的共同本质的。由于对哈特而言，法律不确定性的两层含义是存有逻辑上必然的因果关系的，因此它们就在“不确定性”这一概念中完全融合在一起。

哈特利用“法律的不确定性”来总括法律规则诸种局限性的共同本质，并以此来描述疑难案件的基本特征是相当精微深入的。但它受到德沃金的严厉批评。德沃金认为疑难案件是指“在既成法的规则体系中，没有明确的规则可以用来处理的案件”。单纯从这一表述看，德沃金有关疑难案件的界定标准与哈特所谓“法律不确定性”的第一层含义是一致的。但德沃金竭力反对将法律描述为不确定的，他认为在现今高度发达的法制中，就算不被“规则”涵盖到的案件，也一定还是被抽象、概括性的“法律原则”(legal principles)所规范到，因此，疑难案件的定义精确地说应该是不被“规则”涵盖到，但必被某些“法律原则”所涵盖到的案件。可见，他通过引入法律原则的概念来说明法律从整体上讲不可能是不确定的；他进而认为法官并没有自主造法以填补法律漏洞的有限自由裁量权。在德沃金看来，说法律是不完整的、不确定的，或者说法官拥有自由裁量权并不是司法推理的事实，而只是实证主义者对司法推理的错误描述。德沃金最终宣称：作为完整性的法律（law as integrity）保证了疑难案件中存有唯一正确的答案（the only rightanswer），即法律的适用结果应当始终是确定的。这就完全推翻了哈特关于法律不确定性的概念。

林立

《法学方法论与德沃金》

中国政法大学出版社2002年版

哈特对德沃金的批评表示了一定程度的接受，他承认在自己的著作中未能对法律原则进行深入探讨是个缺点，甚至严厉地批评自己因为没有强调非确定性原则的效力是犯了一个严重的错误。但哈特同时又通过强调法律原则的不确定性来反驳德沃金，他认为在众多能够解释得通既有判例的原则中，企图证明某一特定原则要比其他原则更完美地解释既有法律是不可信的。在疑难案件中，基于不同原则的规则解释可能得出矛盾的结论，而法官在它们之间的选择行为，和一个尽责的立法者并无二致，他不得不基于自己的法感来确定哪个更好，因为法律并没有给他的选择行为提供任何现成的指示。因此，原则的不确定性决定了通过基于原则的规则解释来超越规则局限性的司法技术只是推迟了法官造法的时间，而不能将之真正消除。

H.L.A.Hart

Essays in Jurisprudence and Philosophy

 Oxford 1983

在哈特之后，有关法律原则的争论延续至今。哈特及其追随者，柔性的法律实证主义者虽然反对德沃金提出的识别法律原则的标准，并认为应由承认规则来识别有效法律原则，同时也否认法律原则能够保证法律的确定性，但他们毕竟承认法律原则的存在。而有一些法学家则完全否认法律原则的存在，比如法律形式主义者Schauer完全否认一般原则以及法律原则的存在；而法律实用主义者Alexander、Kress、波斯纳尽管承认一般原则的存在，但否认法律原则的存在。这些有关法律原则到底是否存在或者是否以法律身份存在的争论在很大程度上仅仅是由于人们对原则以及法律的不同定义引起的；对德沃金提出的,作为与规则不同的另一种规范形式，“法律原则”的存在是无法否认的事实，它在疑难案件的裁判中所起的重要作用同样无法否认。但围绕法律原则的争论却也揭示出这种规范无论从应然还是实然的层面上都不具有德沃金所声称的确定性，法律原则同样会表现出模糊、漏洞或者空白、冲突、不良等局限性，尽管它的表现形式与规则很不一样。

[美]波斯纳

《法理学问题》

苏力译

中国政法大学出版社2002年版

法律原则的模糊性虽然也可以表现为语义上的不清晰，但这是非常次要的。阿列克西认为，法律原则是“最佳实现之诫命(optimization requirements)”，即要求某一法益在法律与事实的可能范围内应尽最大可能地予以实现。可见，法律原则本来就不寻求规范内容上定义性特征（definitive character）的确定性，它的初显性特征（primafacie character）表明它只指示规范的方向。因此，原则在抽象层面的含义总是相对确定和稳定的,但在个案的具体适用中,其适用条件却总是呈现出无法确定的模糊性来。原则的这种不确定性更突出地表现在其根本特征上，即原则总是处于彼此冲突的状态。这种状态要求法官在个案中对冲突原则所支持的不同法益进行何者更为重要的衡量，那么是否存在一种使这种衡量结果得以确定的明确的衡量方法呢？利益法学在方法上的贫困恰恰说明了明确的衡量方法之难得。阿列克西在原则是最佳实现之诫命的基础上提出了“冲突原则法则(the law of competing principles)”以期处理这一问题，该法则可表述为：一个原则优先于另一个原则的条件构成与该优先原则具有相同法效果的规则的要件。可这一法则只是阐明了在个案中处理原则冲突时运用法益衡量方法必然经历的一种逻辑结构，而问题的关键在于通过法益衡量找到使一原则优先于另一原则的优先条件，并以此决定原则之间的相对重要性，同时确立一个由该优先原则支持的规则。要使这种优先条件的获得成为一种完全确定之事，要么认为所有的原则之间存在着可通约性，并因此能够以帕累托最优原理作为寻获原则优先性条件的最终基础；要么认为在所有的具体原则背后存在着一个决定它们高低秩序的终极原则,并以此为基础来确定某一原则在什么条件下能够优先于其他原则。前者令人想起已经不名誉的功利主义，后者则令人想起几近古董般的形而上学；可见，单纯的“冲突原则法则”并不能说明法律原则能够保证法律的确定性,倒恰恰能够揭示在个案处理中法律原则不可能成为法律确定性的根基。

法律原则的局限性还可以从它本身的形成史中得到说明。对一个法制发达的社会而言，在法律体系中总是已经存有一定数量的法律原则，并总是以一种规则的原理或者根基的身份出现；尽管如此，法律原则的数量、结构与层次却从来都不是完全确定与稳定的。从法律发展的历史角度看，法律原则本身并不一定是先于规则而存在的，法律原则往往是在大量的案例中归纳与总结出来的，或者说有许多法律原则是在疑难案件中才被揭示与确立起来的。这种现象说明在一些疑难案件中,法律原则本身也是需要被揭示的对象, 即它原先处于空白的境地。同样，只要以历史的眼光看待法律原则，自然也能相信出现不良法律原则的可能性，特别是在社会性质或者基本生活形式发生大转型时更是如此。谁都承认不存在规则的天堂，看来也很难想象存在原则的天堂。

贝勒斯在《法律的原则》一书中详细讨论了存在于普通法基本领域中的大量法律原则，但他依然承认这种对原则的规范分析是一种非理论（A Nontheory），即他无法提供一种在规范内容上齐整完全的法律原则体系，这也从一个侧面反映了原则的天堂无处可寻，任何自然法或者拟似自然法的整全体系观念，不管是在规则还是原则的层面上看来都是不可能的。海德格尔曾说过，除非成功地证明了此在曾永生永世存在并将永生永世存在，否则就不能充分证明“永恒真理”。这句话是这一不可能性的最好哲学注脚。

针对法律原则而引发的种种争议表明法律原则并不能保证法律的确定性,但如果因此就简单地否定唯一正确答案理论所内含的合理性,即它能够使分权、法的安定性与法不溯及既往诸原理得到更好的维持，那么人们就又太天真了。事实上，尽管法律原则并不是绝对确定的，甚至基于一定条件还可能使法律变得更不确定，但同样在一定条件下，它的确可以使规则的不确定性得到补救而使法律趋向于确定，这无疑是德沃金的力量所在。不过，只要法律原则不能完全保证法律的确定性，那么用法律的不确定性作为界定疑难案件的标准就还是有道理的。但到此为止，有关法律不确定性的概念依然没有得到充分的规定与说明。

三、

法律的未完成性

法律的不确定性既可能表现在规则的层面上，也可能表现在原则的层面上，即规则的局限与原则的局限都可以归属于法律的不确定性，由此可见它们之间必然有一种共性。这种共性就是法律的未完成性，它是法律不确定性的第一层含义。

那么什么是法律的未完成性呢？法律的未完成性之所以是可能的，在于始终可以对法律提出一个问题：它已经达到完成了吗？而要能够提出这一问题的前提是人们对于什么是法律的完成已然有所共识。那么何谓法律的完成？对此，可以在不同层面上言及它。

首先，从纯粹实证主义的角度看，人们会认为法律一经立法者依照法律自身规定的方式与程序作出就算已经完成，至于规定立法权配置、立法程序的法律本身是否完善，以及由此而制定出来的法律在规范的形式与内容上是否完善都与法律的完成与否无关。这种有关法律完成的观点奠基于所谓“恶法亦法”的陈词滥调，如果我们承认法官经常通过克服规则与原则的局限来发展法律是基本事实，就勿需过于认真地对待这种观点。

其次，可以将法律是否完善作为法律是否完成的一个标准予以考虑。但这样，势必将

进入法律与道德关系的传统问题域中，这很容易进入另一个极端，似乎法律只是道德的一个影子，对于形而上学意义上的终极道德所意指的完善而言，法律永远是未完成的道德半成品。也许这一判断并非完全无理，但它据以成立的理由却是关涉“自然法”的另一种陈词滥调。

因此，最后，我们在上述两个端点之间寻找契合于当今时代情调的有关法律完善及奠基于其上的法律完成的概念，并最终得以理解法律的未完成性意味着什么。这里面显然又可以展开许多不确定的层次，但我们将依据拉德布鲁赫公式已经揭示出来的法律观念分两个层面来说明这一问题。

[德]古斯塔夫.拉德布鲁赫

《法哲学》

王朴译 

法律出版社2013年版

第一，实证法的规范内容即使是不正义的，它依然是法律。这意味着什么呢？我们必须超越纯粹实证主义的观念来理解拉德布鲁赫公式的第一层面含义。这意味着承认实证法在规范内容上具有完善性标准，尽管它只是法律自治的标准，可以与正义无关；但法律只有达到这一自治性标准才算完成。在此基础上，我们可以追问：“立法者是否还可能产生出尚未完成的法律？”如果说有可能，那只能是在规范的形式上不够完善，并因此使该法律在规范形式上尚未完成；或者是在规范内容上没有达到法律自治的完善性标准，从而使该法律在规范内容上尚未完成；或者是上述两者的结合。而要理解这些法律的未完成状态，首先要对规范形式的完善标准及规范内容的法律自治之完善标准作一说明。

摩尔指出“善”是不可定义的，因此，在正义层面对规范内容的完善性标准进行界定

会陷入无休止的争辩，但对于规范形式的完善标准及规范内容的法律自治之完善标准要达成共识，尽管也充满争议，但毕竟要容易的多。为尽量减少可能出现的争议，我们对这些完善标准作最低要求的粗略理解。即将规范形式的完善标准定位于：规范应当具有“行为模式与后果归结”这样严格的逻辑结构、规范应当构成一个完整的规则体系、规范彼此之间应当避免矛盾、规范应当公开、规范的语义应当清晰。将规范内容的法律自治之完善标准定位于：规范应当符合立法者原始的立法目的、规范应当符合在法律体系内部已经明显建立起来的具有融贯性的价值体系或者原则体系。由此出发，我们可以将法律未完成的三种形式重新整理出来:(1)纯粹的规范形式之未完成状态。这种情形是少见的，比如不公开的法律或者不同效力等级法律之间的冲突。（2）规范形式的未完成状态同时伴带着规范内容的未完成状态。显然，可以将不良规则之外的其他规则局限都归入这一类型之中。无论是模糊规则、冲突规则（相同法律效力之间的规则冲突），还是漏洞及空白规则，它们首先处于规范形式的未完成状态之中，同时它们也因此处于规范内容的未完成状态，即表现为规范内容的模糊、冲突、不完整或者空无。这种规范内容的未完成状态又可以依据法官处理它们的态度而分化为两种可能，其一就是法官以法律自治的完善标准为依据来完成它们；而第二种可能性只能将之归入拉德布鲁赫公式的第二个层面中予以说明。（3）纯粹的规范内容之未完成状态。显然，可以将不良规则归入这一类型，不良规则的特征是其规范形式是完善的，但其规范内容是不良的。它也可以分化为两种可能性，其一也是法官据以判断规则处于未完成状态的标准是法律自治的完善标准；而第二种可能性也只能将之归入拉德布鲁赫公式的第二个层面中予以说明。

[英]乔治.爱德华.摩尔

《伦理学原理》

长河译

上海人民出版社2003年版

第二，实证法的规范内容与正义相冲突到无法容忍的程度时，它就不再是法律。这又意味着什么呢？这看起来与第一点是互相矛盾的。的确如此，这一矛盾实际上揭示出确定法律是否完成的两个完善性标准之间的区别与冲突。第一个标准是法律自治的完善标准；第二个标准则是以抽象的正义确信作为完善标准的，它可以超越前者。

正如前文已经述及的，要确定正义确信的具体内容将充满争议，但这并不能取消人们可能在一定的生活形式之内于一定的历史时期对之达到相对意义的历史性共识。尽管如此，为保证不发生争议，我们还是对所谓正义的确信作完全空洞的理解，但这种空洞性也同时意味着一种任何实证法都必须由之而出并与之望齐的丰富性。拉德布鲁赫作为一个新康德主义者曾引用新福音书来说明这种丰富性，这尽管令人惊奇，但无所谓对错。今天我们依然面对存在的神秘而对这种丰富性表示确信，只是我们不再只信任自己内心的正义感或者直觉，我们更多地依赖实践理性在社会实践中开启出来的有关正义确信的具体内容，它的确在特定语境下能够超越实证法的局限性。

在拉德布鲁赫公式的第二个层面言及法律的未完成性自然是以第二个标准为基础的，由此出发，可以将第一层面中提及却没有展开说明的两种可能性在此予以展开：（1）规范形式的未完成状态同时伴带着规范内容的未完成状态的第二种可能。在这种可能性中，法官在完成它们时是以抽象的正义确信为依据的。这样，法官尽管依然在法定的司法程序中行使权力，但从立法者角度看，法官已经在立法者所划定的法律疆界外寻找法律的渊源了。（2）纯粹的规范内容之未完成状态的第二种可能。在这种可能性中，不良规则之不良也被归结为其规范内容与抽象的正义确信之间的冲突,而正是基于这种正义确信，实证法被确定为无效。在上述两种可能性之间存有的异同尽管是明显的，但我们还是应提及它们之间的区别应导致它们适用范围的不同。从维持法的安定性价值的角度看，前者适用的范围显然要广于后者，后者适用的范围往往是法律的不正义性已经达到极其无法忍受的情况了。

这样我们在不同层面上言及了法律的未完成性，并以拉德布鲁赫公式为出发点对各种未完成性的逻辑可能依次进行了说明。为行文简便起见，我们将法律的五种未完成性归为三类：第一类是规范形式上的未完成性，第二类是规范内容上的未完成性，第三类是上述两种未完成性的结合；我们将它们分别简称为形式的未完成性、实质的未完成性与双重的未完成性。法律的这些未完成性可以构成法律不确定性的第一层含义，由于尚有一系列问题没有得到澄清，下文将论述法律不确定性的第二层含义。

四、

法律的可论辩-证成性

法律可以存有上述五种未完成状态，这看起来只是对哈特开放构造概念的一种扩张与细化。而哈特与德沃金争论的重点并不在于法律是否存有未完成状态，而在于法律应如何被更好地完成？特别是在这一过程中法官是否有裁量权？这两个问题也可以被转换为这样两个问题：（1）什么是完善的法律？因为所谓法律的完成，就是使法律达到某种完善标准，即实证法应当以完善的法律为样本来完成自己。有关不同层次的完善性标准在前文中已经述及过了。（2）法官是否有可能理性且客观地认识到作为样本的完善法律呢？法律的可论辩-证成性概念主要是用于回答第二个问题的，并力图吸收了哈特与德沃金理论中的积极因素。

那么什么是可论辩-证成性呢？我们先来说明可论辩性在此处的含义。法律的完善性标准尽管在抽象的形式意义上很容易被理解，但在具体个案中，如果处理该个案的法律本身处于未完成状态时，到底什么是完成这一法律的具体完善标准，在很多情况下是事先无法知道的。这种对答案的事先不知道就可能使答案的回答出现意见纷呈的现象，这种意见纷呈也就是各种意见之间的论辩。而基于论辩与答案之间的关系又可以将其分为三种类型：（1）论辩是指向唯一正确答案的，论辩者正是基于这一共同目的而论辩，而且他们也正是因为相信的确存在这一唯一正确答案而论辩；（2）论辩是指向一系列可接受答案之一的，论辩者承认存在一系列都可以称之为正确或者可接受的答案，他们是为了选择诸答案中何者为最佳而论辩，但彼此是否能达成完全一致却是不确定的，有些情况能达成，有些情况达不成；（3）论辩是指向无答案的，这种论辩是第一种情况的反面，辩论者往往在论辩时是相信存在唯一正确答案的，但论辩的实际结果是论辩永无答案，或者在事实上演变为论辩者的互相争吵、谩骂，从而证明了论辩的不可能性。在这种论辩中论辩者要么彼此保持异见，要么就是一方用非理性方法来令另一方屈服。

在这三种论辩中，前两种论辩往往存在于具有相同生活形式及世界图像或者论题处于他们生活形式及世界图像的交叉共识区域之内的论辩者之间，而第三种论辩则往往存在于具有不同生活形式及世界图像的论辩者之间。维特根斯坦指出，世界图像或者生活形式是无所谓对错的，如果有人想让其他人放弃他们的世界图像或者生活形式而接受自己的，那只能采用劝说或者其他非理性方法，而不能靠证成。因此，前两种论辩获取的答案都是基于理性认同的共识性结论，即是可证成的；而第三种论辩是无法获取答案的，如果获取了，那么其方法一定是非理性的，因此是无法证成的。但第三种论辩并不是没有意义的，至少它可以揭示出人们不同的生活形式及世界图像的边界与轮廓，以便使人们明白他们因为什么而处于分歧状态并使他们所论辩的主题陷入不可证成的境地。

[奥]维特根斯坦

《论确实性》

张金言译

广西师范大学出版社2002年版

通过上述分析，我们知道可论辩性一方面是指由于答案的事先未知而导致的意见纷呈状态，另一方面又指答案是可以通过理性方法获得的，即是可证成的。如此，这三种论辩的前两种是具有可论辩性的，而第三种则不具有可论辩性。但这一分析也表明可论辩性概念非常依赖于可证成性这一概念。那么什么是可证成性呢？所谓可证成性是指最终获得的答案是具有客观的、令人可以理性地予以接受的理由的，而如此答案的获取只有通过可论辩性的论辩方法才是可能的。如此则又表明可证成性概念对于可论辩性概念的依赖，这完全是一种循环，可论辩的就是可证成的，可证成的就是可论辩的；的确如此，但这一循环并不意味着两者是同义的，可论辩性更多地强调了对答案的事先未知而由此而来的意见纷呈，可证成性则更多地强调了唯一正确答案或者最佳可接受答案的获取是基于充分的客观合理性理由的。正是基于两者有所区别的循环关系才要求我们将它们联合成一个统一的概念：可论辩-证成性。因此，与两种可论辩性相对应，可证成性也有两种层次：（1）通过论辩可以为唯一正确答案提供充分的基于所有论辩者理性认同的客观理由，这种证成是纯粹的实质证成；（2）通过论辩可以为从一系列可接受答案中选择一种最佳答案提供充分的基于所有论辩者理性认同的客观理由，但这种客观理由可能是对该答案是最佳答案本身的认同，也可能是并不认同该答案为最佳，却基于大家一致认同的程序安排及获得一个确定答案本身而来的好处而将其接受为最佳，这种证成因此可能是纯粹的实质证成，也可能是实质与程序混合的证成，也可能是纯粹的程序证成。而与两种可论辩性、可证成性相对的就是两种可论辩-证成性。

通过对可论辩-证成性概念的揭示，使我们能够笼统地相信即使在法律尚处于未完成状态的具体个案中，法官也应当能够理性且客观地认识到作为样本的完善法律并以之完成法律。那么法律的五种未完成状态与法律的可论辩-证成性之间的具体关系又如何呢？

首先，法律的形式未完成状态。由于人们对法律规范形式之完善标准的高度共识，这种未完成状态的完成是不具有可论辩-证成性的，其答案是唯一正确的，但却只是纯粹形式推理的一个结论，即它是逻辑证明的结果，而非论辩-证成的结果。比如不同效力等级的法律之间发生冲突，自然是低效力的法律被排除，这里面不存在任何意见纷呈的可能。这也说明，法律只是处于未完成状态时并不一定就构成疑难案件，它必须同时是具有可论辩-证成性的。

其次，依法律自治的完善标准而言，法律可以具有两种未完成状态，一是双重的未完成状态；二是内容的未完成状态。依前文所述，这儿所谓法律自治的完善标准从粗略的意义上讲，主要指立法者的原始目的,或者在已有的法律体系中已经明显建立起来的价值体系。立法者的原始目的有时基于政策性考虑可能并不稳定,但法律体系中内置的价值体系则是相对稳定的，因此德沃金所谓的法律原则是这种价值体系最好的载体。利用立法者的原始目的或者法律原则去完成这两种未完成法律时可能会出现两种情况：（1）立法者的原始目的或者法律原则的选择都极其明确毫无争议，因此对于未完成规则的完成仅仅是从确定的目的、政策或者原则出发的形式推理。处于这种情形下的案件具有唯一正确答案，却并不具有可论辩-证成性，因此也很难说构成了疑难案件，如果说是，也是在最弱的意义上讲的，即比依赖现成规则进行形式推理的案件要复杂些。此外，这种情况只会出现在双重的未完成状态中，而不会出现在内容的未完成状态中；因为在内容的未完成状态中，不管何种目的、政策与原则都必须与法律的安定性原则进行衡量并因此而具有可论辩-证成性。（2）需要在立法者的原始目的、政策、原则之间进行衡量来完成未完成规则。处于这种情形下的案件具有第二种类型的可论辩-证成性，即法官必须在诸目的、政策与原则的框架下在一系列可接受的答案中选择一个最佳答案，在这一过程中必须想象与法律人共同体进行论辩而证成自己的选择。当然，这种证成实际上可能获得大家的一致同意而成为实质证成；也可能不能获得一致同意，而成为实质与程序的混合证成或者纯粹的程序证成，即只要法官尽了论辩与证成义务，大家就会基于司法程序与法官职权而同意法官所选定的答案为最佳答案。从这一意义上讲，哈特认为法官在法律处于开放构造时拥有裁量权是可信的，而且与德沃金有关唯一正确答案的观点之间也并不存在完全不可调和的冲突，如果我们可以将德沃金所谓的唯一正确答案也扩张理解为包括最佳的可接受性答案的话。受处于双重未完成或者内容未完成状态且又具有第二种可论辩-证成性的法律支配下的案件自然属于疑难案件，但也许还不总是最疑难的。

第三，依正义确信作为法律的完善标准而言，法律也可以具有两种未完成状态，一是双重的未完成状态；二是内容的未完成状态。抽象的正义确信并不像法律自身的完善标准可以具体化为相对确定的立法目的或者原则，它既空洞又丰富，不得不依赖实践理性来开启自身；尽管最终人们必然会从中开启出具体化的法律目的或者原则，但在案件发生之时，这些法律目的与原则就依然被遮蔽在它的空洞与丰富之中。因此在谈论依正义确信来完成法律时，我们必须首先设想这种事情所处的社会环境，这种环境既可能是一种具有和平秩序的政治共同体，比如现代稳定的民主宪政国家，在其中，人们的生活形式从整体上讲或者就生活形式的关键部分，特别是政治生活形式而言是完全一致的，尽管也可能在生活形式的局部或者次要部分存有异见；也可能是一个政治秩序正处于崩溃之中或者崩溃之后的调整之中的国家，在这种国家中，人们之间的生活形式从整体上或者就政治生活形式而言正处于激烈的冲突与异见之中。

在前一种社会环境中，以正义确信为标准来完成这两种未完成法律时可能会出现两种情况：（1）企图从人们生活形式的整体性或者政治生活形式出发来寻获一种正义确信的具体内容并以之为准来完成法律，那么这样的完成活动就必然处于第一种可论辩-证成性之中。因为这种完成活动实际上是将已经存在但尚未用具体的法律目的或者原则标示出来的生活形式的整体性或者政治生活形式标示出来，因而基于大家完全一致的生活形式之整体性或者政治生活形式而被新开启出来的法律目的或者原则必然是有唯一正确答案的。可见，正义观念在这一领域中只能是一元的。法官正是利用这些新开启出来的法律目的或者原则去完成法律的。就完成法律的这种情形而言，德沃金有关唯一正确答案的理论在应然的层面上是相当合理的。（2）人们在生活形式的局部或者次要部分存有异见，因而在这些领域人们的正义观念可以是多元的，如果企图从这些多元的正义观出发来寻获一种正义确信的具体内容并以之为准来完成法律，那么这样的完成活动就必然处于第二种可论辩-证成性之中。由于这些生活形式的局部异见是嵌合在大家一致的生活形式的整体性中的，因此法官只是在一系列可以接受的多元正义观念中选择一种最佳答案。法官一旦通过论辩-证成了他所选择的最佳答案，他就可能由之出发开启出一种新的法律目的与原则并用于完成法律。在这两种完成法律的情况中，由于都面临着对原有法律或者法律自治的完善标准的超越，因此开启出新的法律目的或者原则后又必须基于法律安定性原则而进行目的或者原则的衡量，因而再一次进入第二种可论辩-证成性的法律论证活动中。可见，需要做此类法律完成工作的案件在疑难程度上是相当高的。

在后一种社会环境中，以正义确信为标准来完成这两种未完成法律时则还可能出现第三种情况：法官的法律决断。存在的神秘决定了生活形式是可以冲突、变化、调整与转换的，在这一过程中理性的可论辩-证成性不得不让位于劝说，或者称之为决断，但在进行决断的时刻，不具论辩性的第三种论辩的意义必须予以重视，因为只有通过此种论辩使彼此不可调和的生活形式揭示出来后再进行的决断才是理性的。而如果这一情形发生在司法过程中，那就是法官的法律决断，这时与其说法官是在完成法律，不如说他正在构造新的正义观念并更新法律，而法律的安定性原则则完全被弃之不顾了。当然，一般而言，生活形式的巨大变化与基于决断的法律更新，大都是由先知式的立法者来完成的，而如果法官竟参与了这种法律价值的巨大改造，那么这些法官实质上就是伟大的立法者，而卷入其中的案件自然也算是一种最高级的疑难案件了。

结论

如此，我们通过对法律的未完成性与法律的可论辩-证成性、法律决断的关系的揭示，可以看到疑难案件的所有类型与彼此在疑难程度上的序列。同时，也可以看到法律的完成总是相对的，而未完成却是绝对的。这使法律总有可能处于不确定之中，但正是法律的不确定性才包含着对法律确定性的急需，而可论辩-证成性与决断使这种急需得以实现。所以，依然可以将法律的不确定性作为界定疑难案件的标准，但我们必须清楚其中包含的丰富内容：法律的未完成性、法律的可论辩-证成性与法律的决断。

 END 

➤本文系“疑难案件”专题第2期

➤原文载《浙江社会科学》（2004年05期）

➤感谢季涛老师授权法思公号推送本文

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