Vol.255 郑永流：出释入造——法律诠释学与法律解释学的关系 | 法律解释的性质
出释入造——法律诠释学及其与法律解释学的关系
作者 | 郑永流
中国政法大学中欧法学院教授
原文载于《法学研究》2015年04期
为便于阅读略去本文脚注，感谢郑永流老师授权法思公号推送本文
对既有法律解释学及解释方法的解构，部分源于当代哲学诠释学，部分源于其他后现代主义思潮，限于主题，这里仅在哲学诠释学中稍作浏览，以察看当代哲学诠释学对法律解释的意义与不能。哲学诠释学大体以海德格尔为界，在他之前，属方法论的，法律解释学（注释法学）是其体现之一，在他之后，主流属本体论的，法律解释学是否可追随它，却是各有说法。当代西方学界对传统法律解释方法的批判，假如放在哲学诠释学意义上，便是本体论对方法论的颠覆，其意重在建立本体论的法律诠释学。而中国学界的批判，更显出批判的目的。
一
法律诠释学的诠释学根基诠释学，又称解释学、释义学，既古老又年青，这完全取决于在何种意义上界定它。
作为文本解释和文本翻译之技艺的诠释学，产生很早。诠释学一词的希腊语为
伽达默尔
《真理与方法——哲学诠释学原理》
洪汉鼎 译
上海译文出版社，1999
诠释学从解释技艺发展到理解的科学及理论，也即严格的诠释学（方法论意义的），历经数百年。梅兰希通（Melanchton，1497－1560）的教学活动对严格的诠释学的产生影响很大，他把对文字传说的解释视为培养雄辨家的教育手段。约在1700年，弗兰克（A. H. Francke）将自亚里士多德以来就为修辞学一部分的情绪学（Affektenlehre），纳入诠释学的框架，兰巴赫（J. J. Rambach）的移情理论（Einführungslehre），施莱尔马赫的心理学解释，都可在此找到源头。在解释圣经中，人们假定，每个人潜在地具有理解上帝文书的能力，这是一种与教义学主义相对的诠释学思想。这些活动为以施莱尔马赫和狄尔泰为代表的严格的诠释学的诞生铺平了道路。
施莱尔马赫（Friedrich Schleiermacher，1768－1834）将一般诠释学理解成这样一门学科：不同于研究解释技术，它关注理解，理解是解释技术的基础。文本会造成误解，成了诠释文本理论的核心问题。于是，诠释学被作为避免误解的技艺来理解。理解在施莱尔马赫处包括两个内容：一方面，解释者必须深入到作者的内心，尽可能回到作者的观点上去解释文本，即替作者设身处地地想，仅表明自己对文本的看法的文本理解将被视为任意。不知是否受施莱尔马赫的影响，近代法律解释学的创始人萨维尼（F. C. v. Savigny，1779－1861），也提出了重视立法者原意的历史解释方法。另一方面，对解释者提出了重构作为语言关联体的文本之任务，他坚持文本的总体及部分必须循环来理解。同时，理解将被看作是一个有过程的，没有终结的任务。阐释者在文本解释上比作者本人更好地理解了文本。
理解在施莱尔马赫处还只被看作文本解释的基础，而狄尔泰（Wilhelm Dilthy，1835－1911）象其他历史学派的许多学者（如，德罗伊森[J. Droysen]）一样，把理解设想成精神科学的基石，理解不再被视为是重构作者的思想，而是体验过去的精神，而这种体验是建立在表达与被表达者的关系上。因此，理解一直同时是社会的传承关联体的表征。主体不再是作为单个主体，而是作为生活关联体的代表来阐明的。在此，理解作为一个科学理论问题变得没有意义了。理解被认为一直是在社会中起作用的。藉此，狄尔泰力图把诠释学当成精神科学区别于自然科学的方法论，但他与施莱尔马赫一样，同是站在方法论和主客二分的认识论立场上来对待诠释学，因而，他们的诠释学是方法论的诠释学。
诠释学不被看作精神科学的基础科学，方法论，而是外部经验与自我经验的中介，是对世界对生命对自己的普遍解释，这一从方法论向本体论的转折自海德格尔（Martin Heidegger）。海德格尔把理解从科学理论中永久地抽离出来，理解属于“此在”的存在方式，是此在正在筹划的自我解释。理解因此具有存在论性质，且是随着存在活动的历史而展开。需要解释的不是什么文字文本，而是人类存在本身。理解具有循环性，即应当为理解作准备的解释，必须已经理解了将要解释的东西。
加达默尔（Hans－Georg Gadamer）把理解成为可能的条件，与狄尔泰和海德格尔的理解理论连结起来。他认为，只有理解者在根本上己着手对文本进行前理解时，理解才有可能。这意味着：解释者把文本对准他的生活世界。因此，利益也同时与理解相连。当我们使用文本时，我们就打算用文本达到什么。由于前理解引导着文本理解，每一种文本解释同时是解释者当下意识的应用。通过解释者的前理解，文本在解释过程中变成了各人不同的东西。反过来，文本又改变了解释者的观点，在加达默尔那里，理解从未是再现行为，而总是创造性行为。他认为，在理解过程中存在着两种经验世界：一是文本在其中被描摹的，一是解释者所处的，理解的目的是将这两者调和沟通。理解不是设身处地替作者考虑，而是对话，合意。他放弃了正确解释的标准。他的诠释学在规范性上要求解释者，在尝试理解中一并思考多种经验世界的差异，具有效果历史之意识。另外，他还要求解释者有“应用意识”。解释者也必须认识到，文本的理解总也是在今天的应用。
海德格尔和加达默尔的这一专注本体论的诠释学主张，受到利科尔等人的质疑。在利尔（Paul Ricoeur，1913－）看来，理解的本体论，只有通过方法论的探讨，经过认识论，即知识如何获得，方能最终达到。他要把理解的本体论与解释的方法论溶为一体，开辟了诠释学的一个新方向。贝蒂（Emilio Betti，1890－1968）等坚决地捍卫作为方法论的诠释学。他说，解释过程注定要解决理解的认识论问题，解释按其任务就是要让某物得以理解。而哈贝马斯（Jürgen Habermas，1929－）则秉承了法兰克福学派的批判精神，认为过于肯定传统和由传统产生的先见、历史性，会使理性屈从于传统的权威，必须与传统保持距离，运用理性去区别传统中的真伪。诠释的过程不仅是延续传统的过程，也是变革传统的过程。诠释的过程类似于社会沟通，在沟通中理解别人也被别人所理解。诠释学的基本方法就是反思，是对理解的再理解，而反思的本质就是批判。这就是所谓的批判诠释学。
总括诠释学的演变，大体经历了从文本解释之技艺到精神科学的方法论，又向本体论转变，与此同时，还表现出本体论与方法论的统一及批判倾向。自现代以来，诠释学被称为现代西方哲学许多学派的联结点，它促使英美哲学和欧陆哲学的沟通与对话，是20世纪下半叶占主流地位的西方哲学思潮。为区别起见，在此，将自精神科学的方法论以后的各阶段称为哲学诠释学，前者则为解释技艺。其关系可试用如下图式来表示：
在诠释学史中，神学解释学和法律解释学这两种所谓的独断性解释学产生较早，至今存在的法律解释学是以萨维尼的学说为基础的，与施莱尔马赫和狄尔泰的诠释学同属方法论。法律诠释学，只是至20世纪60年代末70年代初，受本体论诠释学的影响，首先在德国兴起。为论述方便，以法律解释学与法律诠释学对举不同解释倾向。
二
法律解释及其方法简史
无论法律者们对法律解释有着多少多么不同的论断，大体不出两种意义：一为释有，一为释无。前者是对既有规范的解释，并承认其为断案依据，尽管所用方法不同，尺度不一，但还是有的放矢；后者则认为，纵然存在白纸黑字的规范，但它们尚不是法律，充其量是法律渊源，法律的出处。只有经适用者解释后的规范才是法律，才能作为判决的准绳。这一来，在规范缺席时，适用者的“解释”更是法律。总之，先无法律，法律存活于适用者的解释之中。习惯上，学界将前一种即释有的法律解释，称之狭义的，以与后一种即释无的法律解释相别，此种解释不啻为造法，准确地说，是法律续造（Rechtsfortbildung，此一德文词颇能传达此种“解释”之神韵）。
从释有这一观察角度，并主要考虑到解释方法的体系性，法律解释的方法史始于近代，一般可追溯至德国法学家萨维尼处。1840年，他在其巨著《当代罗马法体系》（System des heutigen römischen rechts）中，对当时德国法学中的方法论讨论作了总结，概括出了著名的、至今仍在沿用的解释四“要素”（Elemente）：语法的（grammatische）、逻辑的（logische）、历史的（historische）、体系的（systematische）解释。但这四个要素（后人常称准则[Kannon]）并非萨维尼的创造，它们早在中世纪的罗马法和意大利法中，作为正确解释的标准发挥着作用。萨维尼的贡献在于，他对这几种解释方法作出了定义，并使之连成一个方法的体系。近代出现的法律解释学大抵发端于此。
今天主导的解释方法是建立在萨维尼的学说之上，一方面在名称上略有变化，另一方面在内容上有所扩充：有的称字面、体系、产生史和目的解释；有的称平义、逻辑－体系、主观、客观－目的解释、合宪性解释；还有人区别了解释目标与解释手段，解释目标是规范的目的，解释手段服务于解释目标，包括字面、体系、历史三种。虽然有关解释方法的讨论文献充斥图书馆，也不乏哲学语言学等非法学学科的交叉性支援，但百多年来对解释方法的认识无大的突破性进展，是喜是忧，暂不作结论。正是基于这一事实，著名德国法哲学家阿图尔?考夫曼（Arthur Kaufmann，1923－2001）对当今解释方法作出了这样的图式归纳：
很明显，这一图式是以建诸于萨维尼方法学说之上的传统方法学说为基础所作的归纳，但考夫曼本人则认为，除了萨维尼的传统四解释要素外，还有衡平（Billigkeit）、法的确定性（Rechtssicherheit）、正义（Gerechtigkeit）、判决结果（Folgendes Urteils）、实用性（Praktikabilität）、法的一致性（Rechtseinheitlichkeit）等解释论证种类。而为中国学者广泛引用的日本台湾学者的划分，主干系采自德国，另加上所谓比较法解释、社会学解释、当然解释等。但它们与法律诠释学有很大不同。
洪汉鼎（主编）
《理解与解释——诠释学经典文选》
东方出版社，2001
三
加达默尔等对诠释学在法律中的运用
由于加达默尔特别强调哲学诠释学的实践性，他本人用诠释观点对人文科学进行了深入研究，他在《真理与方法》（1960）中曾辟专节，及在后来的《第2版序言》（1963）《诠释学与历史主义》（1965）、《诠释学》（1974）中，为回应法律史家贝蒂（Betti）、维亚克尔（Wieacker）等人的批评，大量谈及法律诠释学问题。因此，如果要追寻法律诠释学的发端，无论从哲学渊源还是从应用层面上，均须回到加达默尔。要先指明的是，加达默尔在这里未对法律解释学与法律诠释学进行区分，他所讲的法律诠释学，主要是人们习惯上所称的法律解释学（本文称事实的法律诠释学），另还指在哲学诠释学上建构的当代法律诠释学（本文称应该的法律诠释学）。
该书所涉主要观点有：
1．加达默尔反对贝蒂等将（事实的）法律诠释学看作是与普通诠释学不同的特殊一类。贝蒂等认为，（事实的）法律诠释学的任务并不是理解既有文本，而为旨在弥补法律或法学理论缺陷的措施，具有规范的性质。因而，这种法律诠释学与精神科学的任务——理解流传物没有什么关联。这种法律诠释学之所以脱离整个理解理论，似乎是因为它有一个独断论目的。加达默尔反对这种观点，他要将法律解释与圣经解释等统一起来，因此他也不同意下面所谓的区别：法律学家是从现存的情况出发，并且是为了这种现存的情况而理解法律的意义。对于法律学家而言，诠释学的任务无非只是确立法律的原本意义，并把它作为正确的意义去加以应用。反之，法学史家只是想通过建设性地考虑法律的全部应用范围去规定法律的意义，必须借助于用法律的现代应用去理解原本的应用。他却认为，诠释学境况对于历史学家和法律学家似乎是同样的，因为面对任何文本，人都生活在一种直接的意义期待之中。不论是历史学家还是法律学家的方式，他们所理解的东西的实际内容是一样的。将法律解释纳入统一的诠释学模式，就为通过理解来创造法律打开了通道。
2．加达默尔认可了，为了正确地认识法律的规范内容，人们要了解历史上法律的原本意义，正因此，萨维尼在《当代罗马法体系》中，把法律诠释学的任务等同于纯历史学的任务，即考察历史原意（立法者原意——历史解释，主观解释）。但他又强调，解释者不能使自己束缚于例如议会记录告诉的当时立法的意图，他须承认以后发生的变化，并据此重新界定法律的规范作用。在加氏看来，这才是真正的历史诠释，即在任何情况下，都须从过去与现代的连续性中去考察过去，而萨维尼式的单纯的过去考察（历史解释）是不正确的。他批评这位近代法律解释的奠基人，忽略了原本的法律意义和现代的法律意义之间的对立关系。引伸一下，也就是不了解时间之距的意义在于，远离历史，可排除主观干扰地去客观地认识历史。正是在这一意义上，加氏才说（应该的）法律诠释学其实不是特殊情况，而相反，它正适于恢复历史诠释学的全部问题范围。其历史性的要义为：沟通过去与现在，或保持过去与现在的连续性。法官试图要认识的东西是法律的法权意义，而不是法律公布时的历史意义，或该法律任何一次应用时的历史意义。显然，加达默尔对历史性的理解贯通过去与现在，不同于过去意义上的另一种历史性。
3．（应该的）法律诠释学的任务是使法律具体化于每一特殊情况。具体化包含着创造性的法律补充行为，这是法官的任务。与其他人一样，在法治国家，法官也要服从法律，但具体化并不在于单纯地认识法律条文，要对具体案件作出法律判决，理当还须了解司法实践及其制约要素。服从法律指承认法律对每个人都有效，无人有例外，唯此而已。他认为裁判活动仅是将案件与法律对号的观点（F. 维亚克尔等）是站不住脚的。法律解释是一种法学上的创造性活动，是在当时与今天，“你”和“我”之间进行中介（Vermitteilung），在这种活动中运用的各种原则，如相似原则、弥补法律缺陷原则及法律判决，并不单纯为方法论问题，而深深地影响到法律素材本身。由此便切入本体论。
4．法律的一般性与案件的个别性之间的根本距离，在本质上是不可消除的。法律为其具体化留下活动空间，这并非是法律不可避免的不完善性，相反，倒是“灵活”的表现，它很少意味着废除法律秩序，毋宁是实况的写照。法律诠释学可以弥补这一无法取消的空隙，但在现代法学中，法律诠释学的作用微不足道，这是现代法学的不能避免的污点。但他认为，这并不能推出要把诠释学的核心思想之一的、具有一种特有的创造性的历史距离，附加于前述根本距离之上。
总之，在加达默尔看来，法律诠释，一言以敝之，在于其在因法律的一般性与案件的个别性之间的差异所进行创造性活动。
但是，哲学诠释学在法律解释中发生广泛影响，一是通过考夫曼、哈斯默尔、埃塞尔、拉伦茨等德国人的工作。值得提出的是，早在拉德布鲁赫那里，就显示出诠释学的理念。拉德布鲁赫曾言：“结论先得，法律应当事后提出结论的根据和界限”，这是一种再明显不过的诠释学的思想，他后又对这一思想补充道：“是非感要求一种灵活的精神，它能从特殊到一般，又从一般到特殊来回转换”。所以，考夫曼将是非感作了这样的概括，它是一门具有正确的先见之技艺。再即奥地利、意大利等国的一些学者也加入其中，他们有：布里托（J. Brito），约根森（S. J. gensen），拉梅格（J. Lamego），察卡里亚（G. Zaccaria），赖特（G. H. von Wright），魏因伯格（O. Weinberger）。特别是德沃金（R. Dworkin）冲破英美分析学与欧陆诠释学长期相抗的壁垒，在其《法律的帝国》中接纳了诠释学。考虑到对不同知识传统的熟悉和理解程度，这里仅限于对一些德国学者的看法作些简介。
曾在20世纪50年代末在哲学上受业于加达默尔的阿图尔?考夫曼认为，诠释学的敌人既是自然法，也包括法律实证主义，因为后二者都致力于客观的认识概念，实体本体论的法律概念（制定法概念），概括的意识形态和封闭的体系的理念。诠释学摒弃主客观两分图式，其理解经常是主客观并存，具体在事实与规则之间，适用者在“推论”时，不是被动地将案件置于法律之下，完全抽身于案件过程之外，相反，他扮演着一个积极建构的角色。这意味着，法律不是实体的，而具有关系特征，法律是关联的，存在于人与人的相互关系和人对物的关系之中。不言而喻，对于此种法律思想，只可能存在一个“开放的体系”，在这个体系中，只可能有“主体间性”。法律发现是对任何一个已知事物的再认识，而不是踏入新大陆。不知自己先见的法官，事实上依赖性最强。正是先见，前理解，使他知晓不得不对规范作出什么解释，不得不对案件进行规范性评定。
与实证主义观点相反，在他看来，易受批评的法律的未完成性（Unfertigkeit des Gesetzes）不是什么缺陷，相反，它是先天的和必然的。法律可能和允许不被明确地表达，因为法律是为案件被创立的，案件的多样性是无限的。一个自身封闭的、完结的、无懈可击的、清楚明了的法律（如果可能的话），也许会导致法律停滞不前。这对法律语言同样重要。除了少许数量概念外，各种法律概念是不清晰的，它们不是抽象－普遍的概念，而是类型概念（Typenbegriffe）、次序概念，在那里，它们不是非此即彼，而是或多或少。例如，他认为，在严重抢劫含义上的“武器”，不是一个“概念”，而是一个“类型”（Typus）。
尽管考夫曼对诠释学用心颇多，但他清醒地看到，不能将诠释学的普遍性加以绝对化而自我封闭于其他理论，如分析理论或论证理论，诠释学只是探究世界及法律的诸多可能性之一种。
哈斯默尔（Winfrid Hassemer）则主要将“解释循环”运用到刑法解释学中。他也是最早在法学中接纳哲学诠释学的学者，时为考夫曼的学生兼助手。他把将恩吉施（Karl Engisch）的“在事实行为与规范之间来回顾盼”拓展成一个“螺旋”：行为构成与事实行为，不是一次并在同一诠释层次上相互决定的，而是多次并分别在其他”更高”层次上相互决定的。实质上，形塑行为构成与事实行为是同时进行的。这种对理解过程的认识，在方法上要求考审整个理解可能性。充分的反省是正确解释行为事实的必要条件。
力持哲学诠释学立场的埃塞尔（Joseph Esser）则将先见学说移入法律发现之中。他说，法律者既不是在其历史关联中，也不是在社会学意义上把规范文本看作特定权威人士的产品，而作为对其判决有用的指示器。似乎当预先拥有各种可能的结果，据此形成文本的可理解性。不同法律寻找者被承认的潜在合理期待，构成法律发现者的“期待视域”，它不是主观的，而是共同的，代表着整个社会集团对法律的理解，法官在其解释中必须阐述它。从先见中产生教义学解释的适用循环，这个循环在直面规范含义和案件疑问中对文本发问。法律适用者的规范之问，处在关涉决断的冲突情势的先见之中。因此，判决一般是“合适的”并与整个秩序相一致。
埃塞尔以为，之于法官，他的前理解不仅使理解规范的具体的意义期待成为可能，而且基于由长期的职业经验所积累的前理解，借助诉诸教义式评价前的各种可能的不证自明，在他开始进行学理式法律解释或教义式权衡之前，法官形成关乎其判断的“正确性的确信”。法律解释或教义式权衡不过是法官事后的“一致性审查”，目的在于证明，业已发现的判决与实证法律制度是一致的。
相比前者，拉伦茨（Karl Larenz，1903－1993）对哲学诠释学则持谨慎的接纳态度：一方面，他肯定前理解是使理解成为可能的积极条件，并强调要将之与负面意义的先入之见相区别，后者是在获知事物时必须排除的障碍，而加达默尔令一切先见合法化；另一方面，他批评埃塞尔对前理解的高扬。他说，即便有些法官如埃塞尔所说的行事，但这并非正当，这样做，潜伏着埃塞尔似乎未发觉的法官的严重自负，这种法官基于其前理解，以为自己要比法律和以法律为准据的法律解释聪明得多。此一看法也与法官应受法律和法之约束不符。依法行事要求法官在作决断时，应先受导于法律规定的标准，在作评价时亦同。为达此目的，法官须不断在理解过程中，努力获法律标准的权威含义。这个理解过程，要求法官愿意听任对其推断意义上的先前的想法提出质疑，及至修正之。假如在他进入这个理解过程之前，就已将其先前的想法凝固成“正确性的确信”，他就欠缺此意愿。
卡尔·拉伦茨
《法学方法论》
陈爱娥 译
商务印书馆，2003
由于在司法中，常发生从明确的法律规范开始，到末了规范的内容有了很大的改变甚至面目全非，这种“理解”性的法律适用的神奇作用，令加达默尔以为法律解释学对一般解释学有示范意义，理由在于，适用是理解含有的要素：在理解中总是有某种这样的事情出现，即把要理解的本文应用于解释者的目前境况。……应用，正如理解和解释一样，同样是诠释学过程的一个不可或缺的组成部分。应用决不是把我们自身首先理解的某种所与的普遍东西，事后应用于某个具体情况，而是那种对我们来说，就是所与本文的普遍东西自身的实际理解。
一如指出的，加达默尔的理解含有解释者自己当下的说明，与文本作者的意图进行考量之意（时距考量）。拉伦茨并不否认这一点，但认为这只是对法律文字进行解释时，应予考量的众多观点之一，且对于法律规范的适用而言，主要不是时距问题，而是规范的一般性与个案的特殊性之间的隔阂。加达默尔将这一规范的具体化正确地称为“创造性的法律补充行为”，是适用者法官的任务。但拉伦茨批评伽氏忽略了规范的准则功用，他转述阿佩尔（Karl－Otto Apel）的观点，法律者要探求规范于待理解的意义的约束力，因为法律者正确地把规范视作准则，藉此来衡量“案件”。对于加达默尔认为对于规范的内容，须每时每地都重新作出不同的理解，拉伦茨说，尽管各案不同，但不能容许因任何情况的变化，即刻对准则作出新的其他解释，否则，“相同准则”这一正义的基本要素，将纯粹变为幻想。
关于法学方法论的地位及与诠释学的关系，拉伦茨以为，法学方法论既非形式逻辑，亦非解题技巧，只须遵守它们便可确保可靠的法律适用，解释者的创造性想象力必不可少，正是在这一点上，他对加达默尔的以下说法有几分赞许：虽说科学的方法的纯洁性是不可或缺的，但是，对新方法的寻求，其背后是研究者的创造性想象，比起仅仅应用习惯的方法，更为一切研究的本质。如果既然不能机械地运用方法的规则，那么，方法就是多余的纯“空洞公式”，此一见解也是拉伦茨所反对的。
法学方法论既不属于诠释学，也不归法学，它是两者的中介。新的诠释学的知识，如解释不是单纯的接受，而总是创造性活动，也改变了法学的自明性，一如诠释学可从法学运用的方法中取得新的知识。作为中介，法学方法论必须在两个方向上被审视。
四
评价：法律解释的特征与哲学诠释学的作用与不能
无疑，哲学诠释学带给法律解释理论以新的认识，除了上述拉伦茨的评价外，正如施罗特（Ulrich Schroth）总结的：
首先人们必须说，哲学诠释学确定了进行解释时方法规则的界限。它指明，理解的功能一直内在地同时也是一个创造性的要素。
另外，哲学诠释学明确了理解植根于生活实践。诠释学中共同的前理解之概念，应该证明理解在生活实践中获得承认。同时，哲学诠释学指明，表现为文本的解释假说，不是在规则引导的程序中发现，而是在生活实践中产生的，并表现为待理解的文本。正好对理解的前理解条件的证明，也使得解释是检验假设的过程清楚无误。
在理解的前理解之条件背后，还有解释者的立场问题。每个对法律规范进行解释的任务也取决于，何种解释规则，解释思想和解释的规范性期待已内化。理解的前理解之条件学说也应揭示施太格米勒（Stegmüller）所称的“证明困境”。这致使在法学中经常对不同的解释假设提出“同样好”的论证和反论证。然而，这仍听凭解释者前理解所控制的直觉，使他遵循哪一种解释假说。理解的前理解之条件理论也包括这种说法：文本在解释发展史的过程中改变了。由于面对新的经验，文本将变成另外的样子，比如，人们比较有关法典“相同的”规范的新旧评注。
然而，哲学诠释学仍有明显的不能。它的哪些观点出了问题呢？施罗特说道：
加达默尔的诠释学倾向于应完全放弃文本解释的标准。但是，假如人们遵循施莱尔马赫的观点：到处存在着对文本的误解，那么，应有必要建立解释的标准，这个标准使一个至少是符合时代的共同的文本理解成为可能。另外的问题是，加达默尔不愿意回到作者那里去理解，正如在其它场合所介绍的，诠释学不排除一个文本的作者的独特理解。人们是应把意义归于文本，还是归于别的，这更多的是一个规范问题。对加达默尔观点：在赞同意义上的一致属于理解，也有质疑，人可以不赞同地去理解文本。
在一些方面，作为方法论的哲学诠释学显得需要精确化。进一步弄清理解的前理解之条件似乎也是重要的。作为肯定是法律本体论有意义之基础的哲学诠释学，忽视了那个对于法的适用是核心的主题：在规范解释中，决定性的问题是克服规范的一般性与案件的个别性之间的差异。法律诠释学必须细致地处理这个问题。
赖施（Peter Raisch）的批评态度尤为明显。他认为，诠释学作为法律发现的方法，非常含糊。无疑，法律发现必须唯理化，要通过饱和性地运用各种解释准则，找到被发现结果的可执行的、唯理的正当理由。诠释学满足不了这一要求，不具备法律发现的直接使用指示。他说，贝蒂曾把诠释学的解释方式描述为“既是伦理学的，又是政治的思考立场”，这种立场伴着不同的前理解发生，对于具体的各个案，或采取相同的，或采取不同的态度。这与相同情况相同对待的思想不符。诠释学承认，假如人们剥去这种主观要素，在根本上与体系解释一样。所谓“解释循环”，在体系解释意义上，不仅在理性上拆分为单个步骤，且因此比理解的得知更“感到”忽视了形式思维。解释循环的方法论被贝蒂称为“意义关联准则”，这一准则为一切精神科学共有，并非诠释学特有。与之不同，承接了施莱尔马赫的科因（Coing）的解释学说认为，应要求解释者尊重一切解释准则，这包括语法的、逻辑的、历史的、体系的等解释准则。
也许，在此将法律解释学立场与法律诠释学立场作一对比，将有利于会更公允一些的评价的作出。由于对法律解释特点的认识不同，有意忽视或强调某一面，还有视角的不同，造成解决差异的途径、思路大相径庭：
法律解释学归于认识论范畴，为了实现解释目标，需要寻找方法，因而它又属于方法论的解释学。法律诠释学为本体论的，根本不存在外在于理解者的解释对象，即制定法规范，假如存在解释对象的话，那便是经由制定法规范的理解者与立法者的关系。仁者见仁，智者见智，它们二者是在不同的层面上论说法律解释，当然也含有相互挑战的意蕴。
那么，法律解释究竟有何特点？对象决定立场和方法。在我看来：
1．在根本上，法律解释要解决的是法律的一般性与案件的个别性之间的差异。一般性的法律与个别性的案件总存在着词与物式的不对称，同时个别总大于一般。这就是法律解释发生的根本原因。当然，在法律与案件、规则与事实之间也存在着过去与当下的时间之距，但在法律解释中，这一距离的意义小于一般与个别之距的意义。
2．法律解释的对象首先是有约束力的文本。法律由文本表见，从解释学上看，这就面临着要理解文本，就需有解释的问题。这样，以法律文本为对象的法学，与神学、史学、哲学、语言学、文学同属文本科学（Textwissenschaft）。因为文本，甚至世界本身是由语言表现出来的，而语言具有多义性、不确定性、可变性；其次，文本的言说者、作者与听众、读者处在不同时空之中，致使即便文本语言是单一确定的，听众、读者也可能不知所云。
但法学与具有强制约束力和有效性的法律、判决、合同等相连，籍此有别于其他文本科学。法律解释不同于文学文本理解，而与对历史文件，神学文本，尤是宗教典藉的解释相似，它不是自由的，要受法律文本约束。还有法律文本中的语言表达之含义，受制于制定者（言说者，作者）和接受者（听众，读者）的具体的不同环境。
3．法律解释是规范性、首先是独断性解释。规范性是指解释的成果（如两高的解释，法官的解释，当事人的解释）具有调整、规制、指导一般行为或个案裁判的作用，有如法律条文的作用，这不同于将《红楼梦》理解成“淫书”还是“反封全书”，并不直接影响人们的行为。其中权威机关及官员（法官）的解释是终局的，唯一有法律效力的，不允许有多个同时有法律效力的解释存在，尽管可以有不同的解释，尽管对某个决定或判决的争论可以长期进行下去，尽管法官的少数意见也附在判决书之中。独断性意谓将法律条文中固定的意义应用于个案中。独断性解释的目的是使一般与个别统一，一般可适用于个别，个别要服从于一般。它要解决的不是对法律条文作真假解释的问题，而是作更好解释的问题（解释的好坏问题）。所谓探究性解释恰好相反。当然，法律解释不排斥探究性解释，也就是法律解释同时面对真假与好坏两方面的问题，但优先考虑后者。
4．法律解释是关联个案的解释。这是从法律解释的发生上作出的总结，严格意义的法律解释，与其说是法律条文不清引起的，不如说是适用者不能明确地将法律条文适用于个案时才存在，因为脱离个案去追问法律条文不清无甚重要意义，所以拉伦茨才说：解释乃是一种媒介行为，藉此，解释者将他认为有疑义文字的意义，变得可以理解。对于适用者而言，恰恰就是在讨论该规范对此类案件事实是否适用时，规范文字变得有疑义。法官是针对具体的待判案件而从事法律解释工作。如果从此特点出发，中国的许多司法解释并不直接关联个案，非严格意义的法律解释，倒更象是实施细则。
5．法律解释需要也可能获得立法者的原意。由于一般与个别之距，法律适用者常会要去揣摸立法者隐于条文后的意图。通过一定的方法可以获得它，或者扩大一般法律条文的含义，或者通过阐明使个别的个案的意义归于一般。这一判断的根据是立法者有自己的法意，不可设想它概无意图地立法，没有自己要表达的意义，假如是这样，不知为何还要设立立法机关、还要进行立法论证。
虽然上述认识有些偏向方法论，我还是以为，这两种立场有别，但可并处共存。哲学诠释学对法律解释的启示，就其核心而言，在于它为法律解释与价值立场的关系，提供了有说服力的理论工具：解释者不可能价值无涉，解释者均有是非感，是非感存在先见、前理解之中，解释者的立场偏向，就决定了不存在能普遍接受的要么对要么错的判决，只有通过理解者与作者的对话，在探究性造法解释中，才能达到一个合理的、可接受的、合意的结论。而传统方法论的解释学的致命弱点是将一切先见、前理解看作是正确理解的障碍，要求判断者心地无私，这既是误解又是苛求。诚然，先见、前理解中也有谬误，但消除它们的办法不是将先见从理解中彻底驱逐，而是不断地修正先见。法律诠释学尤其是在需要创造法律的难案中有用武之地。参照在文学文本理解中要注意的几个重要结论，站在法律诠释学立场上，对法律解释当考虑到：1）法律文本不是一个自在的客体，这个客体在任何时候都传达给法律适用者相同的内容。2）法律更象一个法院每断一案对此总有新的理解的总谱。对法律的阅读和适用，不是纯复制或复述，而也总是一个创造行为。3）对法律恰当的运用之必要前提为，适用者已理解法律应该调整的问题。实际上，如果就其功用而言，看似复杂高深的哲学诠释学，不过为早始于十九世纪末的反概念法学、法律教义学思潮提供了另一利器罢了。
与其相对，不论传统法律解释方法的种类多寡，它们总透着法律解释如何可能之精神，并试图要消解法律的不确定性这一关键问题，尽管这一追求一方面在法学内部遭到抨击，如德国的利益法学、自由法运动，美国的现实主义法学，另一方面也屡遇法学外部的挑战，如维特根斯坦（Wittgenstein）、塔斯基（Tarski）在语言逻辑上，加达默尔等从本体论方面，还有否认普适性、确定性的各种后现代主义。但这一不可为而为之的努力延绵不绝，这既有人穷理的执拗，更有法律活动，尤是裁判活动对确定性的需求。一般而言，客观的东西确定性要大一些，法律的原意相对于解释者属于客观的，寻求法律的原意就是寻求法律的确定性。诠释学对法律的原意的否定走入误区，对法律的原意不清和法律的不确定性视而不见，不免自欺欺人，而强调解释方法对解决法律的原意不清和法律的不确定性的无能，也会消磨人们对法律的确定性的探索精神，特别是在法律者普遍未掌握基本的解释方法的情势（语境）下，负作用更大，“怎么都行”（go anywhere）、指鹿为马的造法可能被完全正当化了，司法专横任意有了合理的借口。当然，所谓确定性是相对，不存在绝对的确定性，法律命题只有类科学性，即在一定程度上是可检验的，不像科学命题的普适性那么大（以今人的眼光看，科学命题也不是完全可检验的）。然而，法律解释学对于减少适用法律作出决定过程中的恣意妄为，为规范的实现提供了可操作的技术保障，此功能恐不能略过。另外，它还与法治、分权原则相适应。
五
透过例子的适度总结
试设一例，对比法律解释学，对法律诠释学在法律解释中的作用加以证明。
甲乙各带一把土制手枪和一瓶（1000毫升）硫酸参加被批准的室外集会，他们的行为是否构成我国刑法第297条规定的非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪。虽然中国尚未有专门的武器法，但按字面解释，土制手枪是枪支，而枪支属于武器，同时据体系解释，土制手枪属公安部有关规定的武器范围和我国枪支管理法的枪支，其事实行为满足了法律的行为构成。问题是如何认定乙带一瓶硫酸的行为呢？
显然，据法律解释学的方法，不能将乙的行为归罪。在字面上，硫酸不是武器、管制刀具、爆炸物；其它法律也没有一处将硫酸视为武器、管制刀具、爆炸物；也找不到立法者有此意图（主观解释）。当然，人们可依据客观解释方法，说乙的行为违悖第297条规定的目的，这虽满足了法的实际要求，但却使法官极大地超越法律，有法官任意之危险，也破坏了三权分立原则。同时一般认为，由于在刑法中禁止类推，似乎也不能按第297条定罪（详析见下文）。也许按刑法第130条认定乙的行为危害了公共安全，即非法携带腐蚀性物品进入公共场所，能解决定罪，其实是对乙的行为进行刑事处罚的问题。或者认为乙的行为不构成任何犯罪。然而，很明显，前一处理这并不准确，因为乙的行为与甲的行为一样，同是参加集会，直接破坏的是社会治安管理秩序；后一作法有放纵犯罪和不平等对待之误。似乎再无他路可择。也许诠释学能给人们提供了另一条有启发性的思路。在此，前理解、诠释循环、等置、类比、类型等观念起着关键作用。
首先，任何解释都有赖于解释者的前理解，正是前理解规定了解释的意义。具体到此案，只有把乙的行为“前理解”为可能是非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会，才会产生硫酸是否为武器等的问题。如果将之“前理解”为企图伤害他人，那么，硫酸是否为武器等没有意义。由此便可发现，缺少有意义的前理解，不可能获得有关法律问题。如犯罪嫌疑人这一词通透出前理解的思想，法学界几乎众口一辞地认为，用犯罪嫌疑人代替人犯体现出无罪假定这一“先进思想”，但却未推翻如果公安司法机关未将某人“前理解”为犯罪者，此一名词和有关强制措施便无从产生这一事实。
这便又关涉所谓诠释循环：欲知个别得先了解总体，而欲知总体又要了解个别。诠释循环是超验的理解的条件。亦即，只有在人们知道何谓非法携带武器等参加集会，才能将某具体案件理解成非法携带武器等参加集会，而什么是非法携带武器等参加集会，不去正确地分析某具体案件也无从知晓。个案与规范处在相互适应之中，它们必须通过一个积极的创造行为被等置，但等置的前提是，个案与规范虽不相同，但却相似，即在法之意旨上相似，在意义上存在同一性。因此，可以对非法携带硫酸集会这一事实行为，与非法携带武器等集会这一行为构成进行类比，实际上是将非法携带硫酸集会这一个案，与规范预设的非法携带武器、管制刀具、爆炸物集会的诸个案集合进行类比。其比较点为集会，硫酸与武器、管制刀具、爆炸物所共具的危险性。通过比较，人们可发现，这一个案与规范预设的个案集合在集会上相同，在携带物上有相似的危险性。类比的根据在于，同类的事情应作相同的处理，这是人类在处理事情时的基本态度（实际上，类比首先是被用于立法中，如刑法依同类客体对犯罪进行归类）。
很明显，这里所说的类比，存在一个与刑法中禁止类推原则（及罪刑法定原则）的关系问题。我以为，刑法中禁止类推原则的界限是，不能创立行为构成中不包括的新犯罪类型，这也就指明了，在刑法中进行类比的边界是行为构成中而不是行为构成外的犯罪类型。于是，类型及与概念种类的关系便被导入。由于在哲学诠释学看来，只有通过语言来理解存在，或者说，存在只是存在于语言之中，而语言（经由概念）具有两个向度，一是单一性和精确性，一是图像性和类比性，前者形成抽象的一般性的概念，后者形成次序概念、功能概念和类型概念。其中，类型概念介于同一与差异之间，它既表明有相同之处，又显示有单个差别。在法律中也存在两类概念，抽象的一般性的概念在严格意义上是指数字概念，如责任年龄，注册资本，它们具有确定性、排他性即非此即彼性；但大部分法律概念属于类型概念，如主观权利，偷盗，它们不是确定的、非此即彼的，而是开放的、或多或少的，这就为联系到当下的情势来理解留下空间。刑法第297条中武器、管制刀具、爆炸物是类型概念。如果要将硫酸当武器、管制刀具、爆炸物来认定，那不是在抽象的一般性的概念上而是在类型概念上使然。或者说，非法携带硫酸集会可归于非法携带武器、管制刀具、爆炸物集会这一犯罪类型。由此便推出行为构成也可具有类型性。
与此相连，罪刑法定原则是指对犯罪类型在刑法中明确规定，而并非说对某犯罪类型的每一具体种类都明确规定，这是不可能的（一般上能为人认可的将土制手枪解释为武器，事实上也是一种类比解释，但人们用“可能的文字含义”规避了类比解释）。在这个意义上，罪刑法定及在刑法上禁止类推只能是相对的、有条件的。禁止类推是禁止比照类似犯罪类型推出一个未规定的犯罪类型，如1989年的《中华人民共和国集会游行示威法》第29条规定，携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会，比照1979年刑法第163条私藏枪支弹药罪追究刑事责任，这便推出了一个未规定的犯罪类型——非法携带武器、管制刀具、爆炸物集会罪，此罪只是在1997年才为我国刑法所确定，这似不妥；再如，也不能比照侮辱罪推出目前未予规定的性骚扰罪，尽管性骚扰现象已呈日益蔓延之势。但在一个己规定的犯罪类型中，并不应禁止从一个己知的具体犯罪种类推出（解释出）另一个未知的具体犯罪种类，因为立法者无法预知具体犯罪种类的全部形式和数量。这样，便可按第297条对乙携带一瓶硫酸参加集会定罪。当然，更为妥当的方式是在此条中增加携带危险品等行为构成，而这又恰恰是一种同类立法处理。
在同一犯罪类型中作类比解释，还常与为学界认可的扩张解释相交。由于刑法中有禁止类推戒律，人们遂用超越法律的字面含义扩大法律的适用范围的扩张解释方法来应对立法未预计的行为。从结果上看，两种解释无甚区别，因此，有人认为，叫什么解释只不过表达方式的问题，并无实质意义。也有人对这一区别赋予重大意蕴：类比不是解释，而是适用，它是先站在国家、社会立场上认定某行为不可，然后再去找相似法条来评判该行为；扩张解释则是从能否纳入法条的解释范围来考察行为，两者思路明显相反，采用何种表达方式，取决于国家权力与公民权利之间的关系，在紧张时，以扩张解释为宜，因为类比易导致法律的适用范围扩大化，在缓和时，任采一种均可。对此，我以为，首先，类比既可作解释，也可作适用来理解，依本文的语境，它更是一种解释。一些人说类比解释比类比适用更危险，因而应更坚持决地反对，理由是前者有普遍性，而后者是一次性的。的确，类比解释是有风险的，风险的根据在于其不确定性和创造性，如硫酸这一“武器”比土制手枪更不为人所知，但从上文诠释学分析来看，类比解释又是合理的、挥之不去的。与扩张解释相比，类比解释更具说服力，它有一整套诠释学理论体系作支撑。至于这两者与国家权力与公民权利之间关系的相关性，似乎除了纳粹统治时期的例子外，没有更多的经验证实这一点。不过，这不失为一个有吸引力的假说。
西原春夫（主编）
《日本刑事法的形成与特色》
李海东等 译
法律出版社、成文堂联合出版，1997
也许上述对刑法的诠释学尤其是类比分析不易为人所接受，那么，可暂且退一步。一如大家所知，类比方法被广泛运用于民法、行政法，如《中华人民共和国合同法》第124条明确指出，该法分则或其他法未规定的合同，可参照该法分则或其他法最相类似的规定来对待。因而，上述诠释学分析思路有相当的普适性，其中类比甚至被有些人称作是法律发现的主要途径。不过，在我看来，为了降低这种类比的难度，尤其是刑法中允许类比的界限不易划定，因而，不论是刑法还是民法、行政法，在立法技术上，宜采用示例法而不是现行的列举法，也非概括条款。因为示例法相对于列举法是开放的，能应对不能事先预料的情况（现行的列举法的封闭性，是大多数学者认为不能类推的最有力依据，但不能类比却导致对未列举的相似行为的处理失当），相对于概括条款是具体的，有例可循的，可操作性强。
关于法律解释学与法律诠释学在法律解释中的作用，质言之，尽管立法的日臻完善精密，由于法律解释的特点，具有分析特点的法律解释学及其方法仍大有用武之地，是职业法律者安身立命的基本技艺，它大体能满足法律扩张和法律补漏的技术要求。哲学诠释学的介入，为在法律适用中合理地创造法律提供了新的思考视角和进路，它使判决理由具有更强的合理性和可接受性，使法律解释的过程，犹如一种在主体与文本之间“你中有我，我中有你”，在事实与规则之间不停地左顾右盼的活动。当然，除了这两者外，还有法律论证理论、法律推理等也作用于法律解释。
如果要简练地概括具有分析特点的法律解释学与法律诠释学的关系，可借用考夫曼的一句名言，像康德在力图调和形式与内容时曾言“概念无内容是空洞的，直观无概念是盲目的，”他总结道：“分析无诠释是空洞的，诠释无分析是盲目的”。
法律思想
本文系“法律解释的性质”第1期
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