Vol. 339 新书速递 | 雷磊：《写给学生的法理论》导读
写给学生的法理论
作者
克劳斯·阿多迈特，1935年生，柏林自由大学法理论与劳动法教席教授（2000年退休），德国-西班牙法学家联合会主席，西班牙格拉纳达大学法学院客座教授，德语理论期刊《法理》的创办者。著有《劳动法的法源问题》《写给法学学生的拉丁语》等。
苏珊·汉欣，1969年生，在柏林自由大学获得博士学位，现任比勒菲尔德大学民法、德国与欧洲法律史以及私人保险法教席教授。
译者
雷磊，中国政法大学法学院教授。
内容简介
《写给学生的法理论》是“法哲学与法理论口袋书系列”译丛的译著，是一本以法学学生为阅读对象的简明法理论教科书，承担着作为“案头工具”和提供“通识教育”的双重功能。它分为四部分：“科学理论导论”部分旨在阐明“法理论”的含义，“规范逻辑”部分简要交代了规范理论的经典学说，“方法论”部分围绕制定法、文献和司法裁判的查阅勾勒出一幅“方法地图”，“法政治学”部分展示了法律领域的基本政治立场及其对立。
目 录
丛书总序
前言
《写给学生的法理论》导读 / 雷磊
科学理论导论
1 什么是“理论”？
2 什么是“法”？
a）法与制定法
b）法与法学
c）法与法院
d）法与公众
e）相互作用的模式
f）教义学的任务
第一部分 规范逻辑
1 规范是什么？
2 规范认知问题
3 法律推论的方法
4 法秩序的阶层构造
5 民法基础理论
6 效力与基础规范
第二部分 方法论
I 原理
1 罗马法学家论制定法解释
2 弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼（1779~1861）：经典学说
3 合宪性解释与合指令解释
4 大胆尝试是成功的一半！
II 写给法学学生的方法论
1 找到制定法！
2 查阅制定法！
3 阅读文献与司法判决！
4 “自行决定！”
第三部分 法政治学
I 原理
1 法政策科学
2 政治立场
II 可选项
1 无政府主义者及其敌人：国家
2 自由与秩序
3 民主与权威
4 平等与差别
5 国家及其敌人
6 结语：论正义
规范逻辑的36个核心命题
问题的答案
法理论经典作家
文献提要
《写给学生的法理论》导读
作者
雷磊
一
在当下中国的法学教育领域，恐怕没有哪个法学分支学科像“法理学”那般陷入“自我分裂”的状况：一方面，为了应对考试（包括法律职业资格考试），法理学教师在时间有限的必修课课堂上不得不以各种统编教材和自编教材为纲，讲授所谓的“通例”、“通说”；另一方面，法理学者自己的研究在很大程度上却与这种讲授的内容并无多少关联，他们的问题意识、基本概念框架甚至立场可能都与教材大相径庭。而这一点在其他部门法学科中是看不到的，至少不那么严重。一方面，这固然是因为今日之部门法学者（如民法学者、刑法学者）均以教义学为研究和授课的重心，而教义学研究的基础在于所在国家的现行法律。这种制度性基础保证了部门法教学和研究的“同心圆结构”。而这一点在法理学领域并不存在——我们没有法理学自身的“法条”。另一方面，是法理学的自我定位与体系结构长期以来也一直处于摇摆不定之中（是整个法学的“基础学科”？抑或是“高级学科”？）。再加上更加容易受政治立场和价值判断的影响，就会出现法理学的“两张面孔”：一张是课堂上的“教科书化的”面孔，另一张是法理学者的专著或论文中闪现的“普罗透斯式的”面孔。许多法学的学生对于法理学科兴致寥寥，除了功利的考量之外，恐怕很重要的一个原因就是在一年级时深受这种“教科书化的”法理学的伤害。
德国法哲学没有统编教材，也没有统一的考试（各州的国家考试中不设“法哲学”科目），可是情形走向了另一个极端：在“法哲学”的统一之名下，各个授课教师讲授的内容相去甚远，基本取决于授课者自身的学术兴趣和理论进路。反映在教材方面，也不乏有冠之以《法哲学教科书》、《法理论教科书》、《一般法学说教科书》之名的读物，但大多为大部头的专著型教科书，并不十分适合初学者。相反，简明教科书为数甚少，而其中在今天的德国法律院校中流传较广的一本是克劳斯•阿多迈特（Klaus Adomeit）与苏珊•汉欣（Susanne Hähnchen）合著的《写给学生的法理论》（Rechtstheorie für Studenten）。这本书从1979年初版以来，在1981、1990、1998、2008年多次再版，至2012年已出到了第6版。
克劳斯·阿多迈特于1935年出生于梅梅尔（Memel）。他从1954年起在哥廷根学习法学，1958年至1960年在海德堡大学担任沃尔夫冈•希伯特（WolfgangSiebert）教授的学术助手。1960年，以论文《除了公司协议之外可容许作为社会事务参与形式的监管协议（<德国企业法>第56条、<代表会法>第67条）》获得法学博士学位。在通过第二次国家考试之后，他先在卡塞尔大学、后在科隆大学担任劳动法权威汉斯•卡尔•尼佩戴（HansCarl Nipperdey）教授的学术助理。1968年，他以《劳动法的法源问题》获得一般法学说、民法和劳动法的教授资格。1970年，创办后来享誉德国和欧陆法哲学界的著名期刊《法理》（Rechtstheorie）。从1975年开始，担任柏林自由大学法理论与劳动法教席教授。从1984年之后，成为德国-西班牙法学家联合会主席。1990年曾短暂担任奥德河畔法兰克福市司法行政部门领导，1996年任柏林自由大学法学院院长。2000退休后，2003年成为西班牙格拉纳达大学法学院永久客座教授。除了上述两本著作外，阿多迈特教授还著有《形成权、法律行为、请求权：私人自治在法律体系中的地位》（1969）、《古代思想家论国家：政治哲学导论》（1982）、《奥维德论爱欲：教育诗<爱的艺术>》（1999）、《<德国民法典>:服务于好奇者、惊讶者、怀疑者和沮丧者的定位指南》（2005）、《西班牙法导论》（2007年第3版）、《劳动法》（与彼得•哈瑙[Peter Hanau]合著，2007年第14版）、《写给法学学生的拉丁语》（2009年第5版）、《<普遍平等法>：<普遍平等法>与其他反歧视规定的评注书》（与约亨•莫尔[Jochen Mohr]合著，2011年版）等。苏珊•汉欣于1969年出生于柏林，从1990年开始在柏林自由大学学习，2001年获得博士学位，2007年获得民法、罗马法和私营保险法教授资格。从2010年起担任比勒菲尔德大学民法、德国与欧洲法律史以及私营保险法教席教授。据《写给学生的法理论》“前言”部分的交代，本书由阿多迈特教授创立，一直续写到1998年第4版，汉欣教授主要是根据最新教学活动的经验改写本书第二部分，即方法论。
本书分为四部分。除“导论”外，主体内容上遵循了一般法理学（法哲学）通常的三分法，即法概念论、法学方法论与法伦理学，只是略有不同：第一部分为规范逻辑（其实更准确的说法是“规范理论”）。受到自然科学思维模式的影响，近代以来研究法概念论的倾向有一个显著的变化，即从法的基本构成单位“法律规范”入手来研究“法是什么”这一问题（典型代表是汉斯•凯尔森[Hans Kelsen]）。作者在这一部分简要交代了规范理论的经典学说。第二部分为法学方法论，作者在这里并没有过多去涉及具体的方法，而是在澄清基本原理后，站在学生角度，围绕制定法、文献和司法裁判的查阅勾勒出一幅“方法地图”。第三部分为法政治学。从某种角度说，政治学是伦理学的一部分，所以法政治学构成了法伦理学的一部分。作者在这一部分展示了法律领域可能涉及的基本政治立场及其对立。
这三个部分既相互独立，又相互关联。它们各有各的研究对象，因而可以分开阅读；它们之间又有相续关系——规范理论涉及法律规范的结构和关联，法学方法论涉及规范的正确适用，方法无法完全解决的主观选择和决断的余地则要通过法政治学来分析，因而完整的阅读会带来更好的效果。下面我们将依次对本书的主要线索和内容进行绍介。
二
“导论”部分旨在阐明“法-理论”的含义。这又包括两个部分：“理论”是什么？“法”是什么？
理论是什么？理论是认知世界的工具。（1）认知要有认知的对象，对象可以是自然对象，也可以是社会现象。（2）对于对象的简单认知方法是观察，而专业的认知方法则是报告。（3）对报告数据记录加以整理和简化的做法是一般形式来描述同类现象的不变属性，这就是自然规律（法则）。自然规律可能被证伪，但它可以被用来说明和预测，因而是有用的。（4）对自然规则（法则）进行进一步的归纳，使它们都服从于统一的原则，这就是理论。
法是什么？由于法缺少物理对象那样的外观（不具有空间性），而具体的现象是否属于法律现象端赖于界定法的标准，因此法的定义至关重要。但是目前为止法学家们关于法的定义并不一致，因而并没有解决界定问题。阿多迈特放弃了去定义法的尝试，而试图从四个与法相关的主体/范畴去向学生揭明如何理解“法”：（1）立法者（制定法）。并非只要识字、有阅读能力就能掌握制定法。并且，制定法并不等同于法。一方面，制定法往往需要评论（解释）。这是因为：第一，制定法不易理解。立法者会使用冷僻的词语，会使用量化的和不精确的概念。第二，制定法会存在漏洞。另一方面，制定法往往要受到批判。这是因为：第一，制定法可能缺乏实效（没有在现实中被运用）；第二，制定法可能违宪；第三，制定法可能是“不法”（违背正义）的。这里其实就涉及“法”的定义标准问题。（2）法学家（法教义学）。法教义学可以对制定法进行限缩、解释和续造，从而产生“法”。法学与其他领域（如自然科学）一样充满争议，但与自然科学中争议的不同之处在于，法学中不存在可证明之意义上的“真理”，它只涉及通说（得到普遍支持）和少数观点（只有少数人支持）。法教义学不是严格意义上的科学。（3）法院（司法判决）。司法判决得到权威的支持，从而在一定程度上能弥补法律命题不可证明的缺陷。但权威并不代表正确性，某个具体诉讼被司法判决终结并不意味着相关法律问题就被解决了。但判决同样要遭受批评，甚至判决出台后学术讨论才开始。（4）公众（公众意见）。公众意见在论证和裁判之前对司法判决施加着影响，如今的网络放大了这种声音。人类的认识能力中包含着对世界的双重视角，即描述性的和规范性的视角。每个人都可以对法律问题发表自己的规范性意见。（5）立法者及其制定法、法教义学者及其著作、司法及其裁判、民众及其观点之间相互影响，法（法秩序）来自于这四个层级的共同作用。这种法秩序处于不断变迁之中，几乎无法窥清其全貌。
法理论与法教义学是不同的。法教义学旨在找到、发展并贯彻相关法律规则，而法理论将教义学的这种工作成果作为研究对象。后者也可被称为“一般法学说”（更准确的称呼）。在此，作者还顺道批评了凯尔森的“纯粹法学说”，即意图将一切主观性和政治意识形态排除于法理论之外的努力，从而为“法政治学”进入“法理论”铺平了道路。
三
规范逻辑（规范逻辑）部分涉及了两大问题：一是个别规范的问题（1-3节），二是规范体系的问题（4-6节）。
（一）
个别规范问题分别处理了规范的本体论（规范是什么）、认识论（规范的真假问题）与逻辑关系问题（法律推论的方法）。
1、规范的本体论。法律是一种规范，那么规范是什么？首先，规范是依照语法规范由语词组成的语句。它与同为语句的“命题”之间的区别在于：命题具有纯粹的描述性内容，而规范具有规定性，即包含法律后果的规定。规范可以典型地以命令句的形式出现（如“不得杀人”），但有时也以描述句的形式出现（如“人的尊严是不容侵犯的”）。但无论如何它都规定某种行为的指令。其次，法律规范可以分为行为规范与制裁规范。刑法条款是制裁规范，它规定的是“制裁”这种特殊的法律后果；但它同时隐含着对与刑罚后果通过构成要件相关联之行为的禁止，也就是说隐含着一个行为规范（“勿为”）。对这一行为规范的违反会导致相关制裁规范的适用。如对“禁止谋杀”这一行为规范的违反会导致适用“谋杀者，处……”这一制裁规范。当我们说某人违法时，是指违反了行为规范。行为规范针对的是一般的民众，而制裁规范的受众则是官员。它们合在一起构成了“禁止或命令/制裁”这种结构。再次，法律规范的这种结构与比赛规则、惯例与道德（习俗）十分类似。后面这些社会规范与法律规范唯一的区别在于不具有“法律”的性质，但法律体系完全可以容纳它们，从而使得对相应社会规范的遵守上升为法律义务。例如根据《德国民法典》或我国《民法总则》，违反善良风俗或公序良俗的（民事）法律行为是无效的。又次，法律规范的范围要广于制定法规范。一方面，除制定法外，法律规范可以来自于法学家法与法官法，也就是来自于法律学说与判例。另一方面，制定法的每个语句都表达出一个法律规范（可能是不独立的法律规范）。最后，法律规范的规定性体现在它以“应然”为内容。规范规定其受众“应做某事”，它所使用的辅助动词是“应当”而不是“是”。每个应然的背后都存在这一种意愿。实然与应然是相分离的两个世界，不能从实然推导出应然（自然主义谬误），也无法从应然推导出实然（道德主义谬误）。规范性结论需要至少一个规范性前提。
2、规范的认识论。规范认知的核心在于规范的真值问题。命题和规范在认识论上的根本差别在于，命题是真的或假的，规范则有效或无效。真假可以被验证（被证实），而有效无效则只能依据不同的标准进行评价。要特别指出的是，规范不同于关于规范的命题，后者是被陈述出的关于某个规范之存在的命题（芬兰哲学家赖特[v. Wright]称之为“规范陈述”[normative statement]，并被广为接受）同样是命题，因而也有真假问题。例如，“根据《民法总则》第13条，自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力”。这个命题旨在描述：我国《民法总则》中存在一个13条，它的内容是“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力”。假如事实上存在着一个具有此内容的条款，那么这一命题就是真的；假如不存在，这一命题就是假的。相反，“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力”这一规范本身并无真假。
那么，究竟什么是“真”？作者区分了三种真的概念及其检验条件。（1）借由定义的真。定义真的命题是指根据语言使用规则本身就是真的命题，它其实是一种同义反复（套套逻辑），是一种关于语言用法的信息，是纯分析性的。因为它无法告诉我们新的东西，因而内在为真。比如“单身汉就是没有结婚的男人”。当然，定义可以被区分为名义定义与实际定义。名义定义是指在引入一个新概念时任意来加以确定其内涵的定义，这么做时无真假可言。但假如概念已经存在并被确定（如果名义定义被广泛接受），此时它就成为了实际定义，那么人们就要受到这种确定的拘束，它就有了真假的问题。当然，在特定语境中远离惯习性的语言用法是可能的，此时就有了新的名义定义，同样无真假可言。标准的定义就是“属+种差”，但这种定义法在法律上有很多问题，因而也应当允许其他定义方法。法律定义是一种非独立的规范，需要与独立规范一起才能确定后者的构成要件特征。要避免链条式定义与循环定义。（2）逻辑真。逻辑真的命题是指根据逻辑法则本身即为真的命题，它同样不包含任何信息内涵。逻辑界定着可能知识的界限，违背思维法则的命题肯定是假的。命题间的矛盾要作为典型的逻辑错误被绝对予以避免，但有时基于正义的观念可以打算法学思维的逻辑过程。（3）经验真。这是现实中、也包括法律活动中最常见的真的类型。经验是对现实进行观察后获得的知识。与定义真和逻辑真不同，验证经验真要去追问现实，求得事物与关于事物之语句的相符（真之符合论）。它包含着新的信息与事物。作者认为，对于规范命题只能在转借的意义上来谈论经验真（称为“教义真”）：看规范的内容是否、以及在多大程度上与法教义学的现状相吻合。但法官没有义务去获取教义学的知识，他只是习惯于这么做（德国尤甚）而已。从而教义真就是他所认为正确的东西。由上可知，虽然关于规范的命题有真假，但谈论规范本身的真假却没有多少意义。
3、规范间的逻辑关系。不同规范之间的逻辑关系为何？它们间的关系可以对应于命题之间的逻辑关系，而后者来自于亚里士多德（Aristotle）的命题方阵。命题可分为三类，即普遍命题/全称命题（所有……都是……），特殊命题/存在命题（有一些……是……）以及个别命题/个称命题（x是……）。个别命题对于科学活动（包括法律活动）意义不大，因此先予排除。剩下两类命题，即“所有S都是P”和“有一些S是P”，以及它们的否定式，即“所有的S都不是P”（没有S是P）和“有一些S不是P”之间的关系为：“所有S都是P”与“所有S都不是P”之间是反对关系，“所有S都是P”与“有一些S不是P”（并非所有S都是P）之间、“所有S都不是P”与“有一些S是P”（并非所有S都不是P）之间也是矛盾关系。“有一些S是P”与“有一些S不是P”是兼容的。“所有S都是P”包含着“有一些S是P”，“所有S都不是P”包含着“有一些S不是P”。在同构性的意义上，可以勾勒出规范方阵（由于最早由英国法学家边沁[Bentham]刻画，所以称为“边沁方阵”）。规范的两种基本类型为命令与禁止，如“你不应当杀人”和“你应当杀人”。它们之间存在着一种反对性对立关系。这意味着（在由同一个规范创制者创制的前提下），它们不能同时有效，但可以同时无效。对禁止的否定是允许，禁止和允许处于矛盾关系之中。对命令的否定是豁免，命令和豁免也处于矛盾关系之中。允许是对人们可以做某事之禁止的否定，豁免是对人们不得做某事之命令的否定。要注意的是，在法律语境中，允许（自由）通常都指一种双向选择，即既可以做某事也可以不做某事的自由，或者说既非禁止也非命令。换言之，同时包括了这里所说的“允许”与“豁免”。但在勾画规范方阵时，允许与豁免需要被分开。由此就导致了四种基本规范类型：命令、禁止、允许、豁免。它们间的关系为：命令与禁止为反对关系，命令与豁免、禁止与允许之间都是矛盾关系，允许与豁免是兼容的，命令包含着允许，禁止包含着豁免。由于存在这些逻辑关系，它们中的任何一个都可以从另一个推导出来，所以四种规范类型可以被还原为一个。可见，命题方阵和规范方阵完全相符。
包含关系意味着，从全称命题可以推导出存在命题。推论（三段论）容许从两个真命题出发推导出一个新的真命题，其基本类型就是“芭芭拉模式”。它的著名例子是：所有人都会是，苏格拉底是人，所以苏格拉底会死。法学三段论与命题三段论的区别在于引入了“应当”这个规范逻辑常量。它的基本形式是：所有A都应当做x，S是A，所以S应当做x。就像命题三段论会传递命题的真值一样，法学三段论会毫无损害地传递规范的效力。这在方法论上就被称为“涵摄”。其核心在于寻求第二个前提，即小前提，以及具体化制定法规定的抽象法律后果。错误的推荐被称为“谬论”，其中最典型的就是“循环论证”，即将有待寻求的结论预设为前提，这在法学简化论证中常常出现。如果前提和结论相互矛盾，就出现了“恶性循环”。
（二）
规范体系问题涉及法律体系的阶层构造（第4节）及其效力基础（第6节），以及与义务相对的权利问题（第5节）。
1、法律体系的阶层构造。法律体系并非由单一类型的法律规范、而是由不同类型的法律规范构成。它们包括三大类：（1）行为规范，即前面讲的命令、禁止、允许、豁免，它们对于规范的受众而言都具有义务的内容。（2）授权规范（权能规范）。这类规范不同于允许，因为它不涉及行动自由，而是一种规范性的权力。它并不直接对人的行为施加影响，而是赋予规范受众（如官员）创设规范、尤其是行为规范的职权。因此，相比于行为规范，授权规范处于更高的规范阶层：授权规范构成了创设行为规范的依据与效力来源，行为规范与上位授权规范相符（通常不仅、或不主要指内容上，而是指程序上）才是有效的，授权规范的受众就是行为规范的创设者。违反行为规范的后果是导致制裁，而违反授权规范的后果是导致被创设出的行为规范无效。授权规范的效力可能来自于另一个更高位阶的授权规范，由此就会形成规范的链条或等级结构：行政行为→ 法规 → 制定法 → 宪法，等等。（3）主体规范（组织规范）。授权必须要有授权的对象，即主体。事实上，由于授权的对象本身就属于授权规范的一部分，因此在多数著作中，主体规范并不被视为一类独立的规范，而是被作为授权规范的一部分来看待的。但本书基于“合目的性的考量”，认为组织条款在许多法律中都单独规定且数量巨大，因此也可以被作为一类规范来对待。只是不遵守组织规范与违反授权规范的后果是一样的，即导致组织行为无效。
2、法律体系的效力基础。前已述及，法律体系会形成一个授权规范的阶层构造，最终在实在法的框架内可以回溯到宪法规范（或者，在欧盟的情形中回溯到欧盟法）。但宪法的效力又来自于哪里？如果宪法的效力遭受质疑，那么整个法律体系的效力就都会被动摇。在此，本书从学说史上提炼出了三中理论：（1）启示理论，认为特定法律体系来自于上帝或者由上帝直接或间接地制定，因而其效力不容置疑。这是一种神学自然法的版本。（2）承认理论，宪法之所以有效，是因为大多数隶属于它的公民都承认它。其代表为哈特（Hart）的承认规则理论。（3）权力理论，即认为宪法、乃至整个法律体系的效力来自于有实效的权力。其代表为奥斯丁（Austin）的主权者学说。这三种理论将宪法和法律体系的效力分别奠定在价值（正当性）、内在事实（接受）与外在事实（服从权力）的基础上，都存在各自的问题。作者最后转向了凯尔森的基础规范理论。这种理论认为宪法的效力同样只能来自于更高位阶的规范，但这种规范不再是实在法规范，而是一种逻辑上的预设。只有有了这种预设，人们才能有意义地认识到法律秩序，法律科学才有可能。但这种理论同样备受攻击。
3、权利问题。作者在本部分专门花费一节来处理“民法基础理论”，看上去有些怪异，但其实这部分涉及的是与义务相对的权利（德国法学上称为“主观法”）问题。行为规范的核心是规范受众的义务，这种义务可能对应有特定的规范受益者及其权利，也可能没有。比如在刑法领域，多数条款没有任何特定的个体作为受益者，位于中心位置的是国家对暴力的垄断。但在民法领域，典型的情形是特定的义务对应着特定人的权利。在一些学者那里，权利的概念被认为是多余的。像凯尔森这样的学者就认为，权利只不过是对义务的“反射”而已：我对你的权利就是你对我的义务，两者是一回事（“反射命题”）。进而，他将权利等同于“诉权”（“法律上的权力”），即你不履行义务时我诉诸于法律手段迫使你履行的能力。但作者认为这种理解过于狭隘，请求权会赋予权利人一系列的自由去介入义务人的地位。这里涉及到霍菲尔德（Hofeld）的权利理论，即将权利区分为请求权、自由（特权）、权力、豁免四种子情形，其中前两者和后两者之间分别存在否定性对立关系。
作者在这里特别处理了“权力”的典型情形，即形成权的问题。一种是单方形成权或者说指示权，它以亲权和雇主对雇员的指示权为例证（它们均以针对私人的授权规范为基础）。由于手段规范的存在，相应的私人主体（父母或雇主）拥有了下达命令的权限，由此对于相应的对象（子女或雇员）创造出有效的义务。另一种是双向形成权，其典型情形是合同。当事人之间可以签订合同，符合授权的合同条款（有效的合同）也可以创造出适用于当事人之间的行为规范，制定法和合同都构成了请求权基础。但在合同义务的来源上存在争议，这里存在两种学说：一种是自治理论，其认为通过合同承担义务是一种自然的、先在于任何法秩序的权利；另一种是授权理论，其认为合同具有法律拘束力只能基于法律授权。本书支持后一种观点，认为合同规范本身也是法秩序的一部分，也要受制定法的授权和审查。私人自治只是一种法政策上合乎目的的考量。
综上，法律是一种规范，法律体系由法律规范组成。规范是一种有别于命题的规定性语句，它本身没有严格的真假可言，但不同的规范类型（命令、禁止、允许、豁免）之间具有逻辑推导关系。法律规范可分为行为规范与授权规范（包括主体规范），它们基于授权链条形成阶层构造，其最高的实在法顶点在于宪法规范，而宪法规范的效力来源本身则存在争议。行为规范规定义务，而与义务相对的权利概念在民法领域扮演着重要角色。
四
本书的“方法论”部分并没有对法律发现或论证的方法像通常那样进行体系化的阐述（法律解释、法的续造、裁判事实的形成等），而更像是一种“思维导图”或者说一份简明操作手册。它包括两部分，即原理（第I部分）与操作步骤（第II部分）。
（一）
“原理”既涉及学说史，也涉及当下的新想法。民法法系与英美法系尽管以法典和判例法为其代表，但在方法论上它们的共性要大于差异。只是民法法系中法律人的作业方式抽象化程度更高，他们善于运用以制定法为出发点的涵摄。制定法的适用涉及解释（也包括对意思表示、合同、遗嘱的解释），而解释构成了法学方法论的内核。
罗马法学家早已论及制定法解释。《学说汇纂》中已涉及法学方法问题的所有方面，但并没有提供任何一幅统一的、封闭的图景，词义、意义、位置、语境、传统、理性等要素被不同学者以不同分量来强调。对法律解释方法首先进行系统化的，是德国法学家、罗马法专家卡尔•冯•萨维尼（Carlv. Savigny）。萨维尼在代表作《当代罗马法体系》中区分了四种解释要素，即语法解释、逻辑解释、历史解释与体系解释。语法解释涉及语词本身的含义或语言使用规则，逻辑解释涉及各部分间的逻辑关系，历史解释涉及的法律创制时的状态或背景，体系解释涉及待解释的法律与整个法律体系之间的关系。作者认为这四种方法对应于当代方法论中所说的词义解释、语境解释、发生史解释与目的解释，进而指出了萨维尼方法的两个缺陷：一是每种具体的操作方法都可能导向不确定的结果（或没有结果），二是具体的操作方法可能会导向不同的结果（不存在操作顺序）。对具体方法重心强调的不同就导向了不同的学派。作者以两个例子来证明了这套解释方法存在的问题。
相比于古罗马和萨维尼的时代，今日之法律解释的任务更加复杂，因为要考虑整个法秩序的统一性和欧盟法的优先性。国内法秩序具有阶层构造，上位法优于下位法是用以处理上下位阶规范冲突的基本准则，而整个法秩序的顶点是宪法，这就要求所有普通法律规范的解释都要合乎宪法，这就是所谓“合宪性解释”。普通法与宪法的这种阶层关系也存在于国内法与欧盟法（以“指令”的形式出现）之间，因而原则上在适用国内法时也要进行合指令解释或合指令续造。但在具体运用过程中，这种方法带来了诸多难题。作者以“奎勒案”为例来说明了德国方法论（要求尊重国内制定法的文义与立法目的）和欧洲方法论（要求用欧盟指令去判定国内制定法条款的效力并进行续造）之间的冲突。以上所说都证明，法律解释方法无法导向一种唯一正确的结果，一切解释技艺都有其界限，恰恰对于有争议的问题大多时候只能以主观的方式去回答。此时需要运用“论题思维”，而非“体系思维”。即便如此，也不能放弃去寻求有疑问之问题的解决办法，而应当穷尽既有之可能性的努力。
（二）
在上述想法的基础上，作者提炼出了学生们学习方法论时通常应当采取的四个步骤：找到制定法、查阅制定法、阅读文献与司法判决、自行决定。
1、找到制定法。法学任务的起点，是在确定相关案件事实（及问题）的基础上找到相应的制定法。事实中充满了问题，问题通常包括三个方面：一是确认主体，有多少人和哪些人参与了事实的发生？二是确认事件经过，最好确立一个日期与事件的清单。三是提出精确的案件问题，在民法中问题围绕请求权展开——“谁要向谁主张什么？”，在刑法中则要析取出每个主体的可疑行为部分（有刑法上意义的单个行为）。当问题存在多个时，就要进行排序，这种排序一般按照重要性程序来进行。在提出案件问题的前提下，出于对其法律后果的追问，就要去看具体的事实是否与某个法律规范中的抽象构成要件相匹配。而法律规范的搜寻不是一件孤立的事，而需要在整个法律体系中进行定位，此时要关注制定法的内容目录，有时要使用内容索引。如果有多个看上去相匹配的规范，就需要对这些规范进行排序。这涉及这些规范间的关系问题，即体系论。
2、查阅制定法。作者在此提出了阅读制定法规范的六个建议：一是要慢读，不放过任何语词和标点符号。二是要注意构成要件与法律后果之间的停顿，弄清楚某个表述究竟属于构成要件部分还是法律后果部分，或者是否没有任何法律相关性。三是要弄清法律规范构成要件的逻辑结构，弄清“和/或”（合取式/析取式）、“如果……那么……”（条件式）、体系关系等。四是要确定构成要件特征之最合乎实情的顺序，一般情况下要将对主体要素的检验放在客观要素之后，但这需要依据个案情形来确定。五是要注意语境，也即是注意前后文条款、规则-例外关系、规则-例证关系、参照链条等。六是要大量频繁地阅读制定法，这是个苦功夫，但却是法律人的基本功。通过这套教义性的功夫，学生们就能比较牢固地掌握制定法整体，形成自己的法感与前见。
3、阅读文献与司法判决。在找到了一个相匹配的制定法条款后，还要查阅相关的文献（如“评注书”）和司法判决。我们可以从评注书中了解到通说和不同观点，我们可以对经典案例进行区分辩异并提出合适的解决办法。这种训练不仅是为了解决特定问题，也是为了更好地了解法学的风格。
4、自行决定。在经由了上述步骤后，我们面对争议问题往往具有各种选项，此时就要由自己来作出决定。这种决定一方面让人感到高兴，因为可以不受权威拘束，另一方面也让人感到不快，因为我们无法确定哪个选择才是“对的”（负担在我们自己身上）。决定可能是半开放的，也可能是自由的。在半开放的决定中，任务线索和通说都可能构成可以依赖的对象，也是初学者所青睐的方式。但法学训练的目标在于自由决定，即尊重个体（如法官）的主观性。方法论要保障法官的独立性，尊重这种自由的要素，从自由的决定出发做出一个有拘束力的决定。自由的另一面是责任。法律人（法官）不仅要自行作出决定，也要对作出的决定进行证立——提出理由来证明“为什么”如此决定。决定是主观的，但证立必定是客观的。论证不能基于情感，必须尽可能真诚，词义、语境、发生史、目的、论题都是可用以证立决定的依据。最后，作者以“谋杀家庭暴君”案为例进行了说明。
五
如果说规范理论涉及对法律规范的描述和分析，方法论涉及对法律规范的适用的话，那么法政治学（法政策学）涉及的就是对法律规范（制定法）的评价和完善。制定法形成于政治过程与政治意志，取决于政治立场。当然，正如作者所指出的，方法论（法律解释）与法政治学之间的界限是模糊的：对于制定法的价值立场会很自然地延伸至法律解释的领域。给出制定法与制定法解释是同构的，在某种意义上方法论最终也属于法政策学的一部分。
法政治学的任务在于归纳提炼出立法和教义学革新的主导性理念（目的、意思），理念受政治立场的影响。作者在此归纳出了五组相互对立的政治立场：无政府主义vs.其敌人，自由主义vs.国家主义，民主主义vs.权威主义，平等主义vs.差别主义，强硬（鹰派）国家主义vs。柔性（鸽派）国家主义。在这五组立场中，每一种立场都对一个问题作出了不同的回答。作者接下去花费了相当大的篇幅在这些相互对立的政治立场上。
1、无政府主义vs.其敌人。究竟是否应该存在一种国家和法的秩序？持否定回答的是无政府主义，而持肯定回答的是反对无政府主义者（大多数人）。无政府主义在法政策学上可能会主张取消一切法律，它在这个问题中体现得最明显：人们是否有义务去服从一部有问题的法律。最典型的事例就是作为西方（法）哲学开端的苏格拉底（Sokrate）的审判。公元前400年，哲学家苏格拉底因为不敬神和腐蚀年轻人的罪名被雅典公民判处死刑，在等待执行死刑期间拒绝了好友克力同安排的逃亡，最终慷慨赴死。在他拒绝逃亡的理由中，最重要的是，自己终其一生没有离开过本可自由离开的雅典，而这就相当于与雅典城邦之间订立了一份契约，契约最重要的内容是服从它的法律（及裁判）。因此他会说，守法是公民最大的美德，哪怕这个法是恶的，由此抵挡住了无政府主义的蛊惑。但公民对于国家和法律的服从并不是没有条件的，苏格拉底开出的条件就是公民有离境自由，而国家的法律不禁止这么做。这又导致了一个问题：国家是否有权强制性地留住其公民。大多数国家的法秩序都对此有所保留，也就是要对那个国家的法律本身作出判断。此间最著名的就是拉德布鲁赫公式，它赋予了在特定情形下解除与正义相冲突之法律的拘束力的可能。这成为了后来著名的柏林墙射手案的支柱性论据。
2、自由主义vs.国家主义。国家和法究竟是少些好还是多些好？认为少些好的是自由主义，而认为多些好的是国家主义。这两种立场的代表可以追溯到古希腊的两位著名立法者，即梭伦（Solon）与吕库古（Lykurg）。斯巴达立法者吕库古秉持国家主义的理念，他认为政治的启发在于平等的理念，因而采取了一系列保障平等的措施（有的不成功）：广泛的土地分配、干涉货币政策、抑制奢侈之风、贯彻教育纪律、禁止出国旅行（防止受异质观点的传染）等。雅典的立法者梭伦与此完全相反，他让雅典人享有私有财产权，可以在此范围内自由选择生活方式，造就艺术和科学的繁盛与多样化。柏拉图（Platon）对于雅典式的自由主义表达出了深深的忧虑，在他看来，过度的自由会造就“懒汉和穷人”，是非不分、精神骄纵。当下的德国法秩序更倾向于自由主义的类型，因为它在很大程度上将“对幸福的追寻”留给每个人自己去实现。势力均衡原则（反映为“共和国”这一政体）同样可以用来确保公民的自由。这可以追溯至古罗马共和国及其制度设计（两位执政官、两位护民官），以及孟德斯鸠的权力分立思想。《德国基本法》遵照了这种分权原则。
3、民主主义vs.权威主义。国家更多应该自下而上来确定还是自上而下来确定？认为更多应当自下而上来确定国家的是民主主义，而认为更多应当自上而下来确定国家的是权威主义。民主意味着人民的统治。在历史上，是亚里士多德首先对国体进行了较为完备的划分——君主政治及其变种僭主政治，贵族政治及其变种寡头政治，民主政治及其变种暴民政治——，并积极为民主制度辩护。他认可民主，但并不认为要赋予人民以最高权力，即实行完全意义上的民主。他一方面主张人民享有司法权，另一方面又主张公共职位（官员）只能向专业人士（如政治家）开放。在今天，这造就了政治活动中民主性与专业性之间的紧张关系，也可能会导致一种“民主的悖论”：人民以民主的方式将一切统治权都交给独裁者。希特勒的上台就是典型例子。因此战后德国对于民主一直保持着某种警惕性，这既体现在许多制度设计对暴君式民主的远离，也体现在基本权利（自由主义）对于民主的抑制。尽管如此，民主化进程在西德不可抑制，在工厂、企业、大学中随处可见。
4、平等主义vs.差别主义。应当促进还是限制民主国家所固有的平等倾向？认为应当促进平等倾向的是平等主义，而认为应当限制平等倾向的是差别主义。柏拉图最早阐释了后来为共产主义所赞扬的平等主义，他认为在完美的国家中，公民间不应有财产上的差别，因此要取消私有财产制。相反，亚里士多德维护私有财产制，认为社会的前进需要以承认私人的需求为动力，而承认个人需求就无法产生一个共产主义国家。私有财产会造成不平等或差别，但财产本身并非天然的恶，恶的可能是它可能会造成差别这一手段性的功能，所以可以通过财产的收益来施慧于他人。但平均主义倾向是危险的。此外，平等主义也体现在为妇女权利而斗争的运动中。
5、强硬国家主义vs。柔性国家主义。国家对于它的敌人应当像鹰派还是鸽派那样行为？认为应当严厉制裁其敌人的是强硬国家主义，而认为应当持宽容态度的是柔性国家主义。对理想国体的追寻会造成国家的动荡和法秩序的变迁，有的国家（认为自己找到了最理想的国体）会动用一切力量去阻止任何对现有宪制的改变，而有的国家（如德国）会比较宽容并通过程序性规定来对待修改宪法的建议。这涉及如何对待国家的敌人（对国家的抨击）的问题。法治国禁止动用赤裸裸的权力去对待敌人，它要求国家在采取一切行动时都要受法律条款的约束，即通过法律来约束保障法的效力的国家权力本身。喀提林阴谋中西塞罗与凯撒的对立意见反映的就是反合法性原则与合法性原则（罪刑法定）之间的冲突。虽然在这一事件中西塞罗取得了胜利，但最终西塞罗自己因为一部违反合法性原则（溯及既往的）法律而被流放。
在阐述完这些（法）政治学上的对立立场后，作者以“正义”这一法哲学上的永恒主题作结。正义是一种法的属性，体现在许多制定法的一般条款之中。亚里士多德关于交换正义与分配正义的区分构成了使得正义体系化的重要努力。但相对主义的拥踅们不断质疑正义的可能，这带来了灾难性的后果。法律上还是要肯认一些最基本的权利（价值）：信息自由、公开，思想自由，出境自由，禁止刑讯。人权成为正义的基本内核。
法政治学的这部分应当是本书中最有特色的部分。一方面，将法政治学纳入“法理论”之中本身就非常见之事。在一般的著作和教材之中，法理论只包括法概念论与法学方法论两部分（甚至像普佛尔滕[Pfordten]那样，将法理论完全等同于法概念论），而不包括法伦理学。而本书不仅将作为法伦理学之组成部分的法政治学纳入了“法理论”，还花费了重要篇幅。另一方面，本部分归纳出五组相对立的政治立场，并辅之以大量的（可追溯至古希腊和罗马）的资料、实例，具有较强的可读性。这在其他法理论（甚至法哲学）的著作中并不常见。
六
法国社会学家迪贝（Dubet）曾言，社会学就在社会里面，存在于社会生活的每个缝隙。我们也可以仿照说，法理学就在法里面，存在于法律活动的每个缝隙。既然它能带来智慧与理性，那么向学生多教点法理学就是件好事。但是，教什么、怎么教，却是一门学问。从这个角度看，本书名副其实，是一本比较成功的“写给学生的法理论”简明教科书。这至少体现在三个方面：
其一，充分利用了经典学说。虽然本书也不乏对相关理论的反思，并穿插有作者个人的观点（无可避免！），但大体上在各个部分和主题上都贯穿以经典学说。诸如柏拉图、亚里士多德、边沁、萨维尼、凯尔森等等，信手拈来。列举经典学说的目的不在于炫耀作者本人的学识，而在于让学生们明了各个主题上有哪些绕不过去的代表性观点和主张，哪怕是作者个人所不赞成的。这既需要有广博的学识和长时间的积淀，也需要作者抑制个人的表达，驾轻就熟，举重若轻，以显现“教材”的初心。
其二，善于运用相关案例。向法理学的初学者传授（启迪）法理学的基本问题意识和学说无疑是一件比较困难的事，尤其是当学生们还没有摆脱个别性的知识点，没有学会抽象思维的时候。较有经验的教师都知道，为了让学生们能更快地明白法律现象背后的“道理”，长时间停留在抽象理论的层面效果不会太好，而举例子是一个不错的方法。本书就运用了大量的例子。这些例子中大部分是来自于民法领域的实例或案例——领域限制当然与两位作者本人的专长有关。尤其是方法论部分，通过实例演练，学生们较快就会学会运用法学方法和操作步骤。而现实的复杂性也告诉学生，实际案件永远不是跟理论完全预先匹配好的理想类型，方法也不是一用就灵的妙药。也有的例子来自于历史上的著名事件，如苏格拉底之死、喀提林阴谋等。这些例子情节曲折，寓意深远，启发学生们去自负其责地承担思考的负担。
其三，本书的头尾在内容上也彰显出了教材的特色。本书在一开篇就列明了“文献提要”，分“一般法理论”、“一般法学说”、“科学理论”、“规范逻辑”、“规范逻辑与民法”、“法学方法”、“论证理论”、“法政治学”、“法哲学”九个部分，向学生推荐了法理论的94种文献（这些文献涵盖广泛，部分已经有中译本，译者已在本译本中予以列明），以便检索作进一步扩展阅读。在书末则附有三块内容：一是从本书第一部分“规范逻辑”中归纳提炼出36个核心命题（德国大学中称之为“Lehrsatz”，即“教理”），以便于学生复习掌握；二是书（第一、二部分）中插入有七个问题，考察学生的相关知识点，书末则附有对这些问题的参考答案；三是按照国别列明了法理论的经典作家，其中有的在正文中出现过，有的则没有。
可见，与德国学界常见的大部头法理学专著不同，本书具有强烈的“学生友好型”（students-friendly）色彩。正如两位作者在“前言”中所言，本书既能充当“案头工具”、又能提供“通识教育”，是比较合适的法理学入门书。
“法哲学与法理论口袋书系列”译丛简介
“法哲学与法理论口袋书系列”译丛以法学初学者（主要为法学本科生、也包括其他对法理学感兴趣者）为受众，以推广法哲学和法理论的基本问题意识、理论进路和学术脉络为目标，拟从当代西方法哲学与法理论论著中选取篇幅简短的系列小书，裨使法理学更好地担当起“启蒙”和“反思”的双重功能。它的目标，在于让学生更易接近法理学的“原貌”，更能知悉法理学的“美好”，更加明了法理学的“意义”。
迄今为止所出书目：
1.[德]迪特玛尔·冯·德尔·普佛尔滕：《法哲学导论》，雷磊译，中国政法大学出版社2017年7月版。
2.[德]诺伯特·霍斯特：《法是什么？：法哲学的基本问题》，雷磊译，中国政法大学出版社2017年7月版。
3.[德]马蒂亚斯·耶施泰特：《法理论有什么用》，雷磊译，中国政法大学出版社2017年12月版。
4.[德]克劳斯·阿多迈特，[德]苏珊·汉欣：《写给学生的法理论》，雷磊译，中国政法大学出版社2018年6月版。
法律思想｜中国政法大学法理学研究所
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