Vol. 349 新书速递 | 李忠夏：《宪法变迁与宪法教义学》
| 内容简介
中国社会自1949年之后经历了剧烈转型，整个社会结构发生了天翻地覆的变化。现行"八二宪法"文本屡经修改，其文本的背景与制定时也完全不同，同样的条款在变迁的社会情势下，规范意涵自然大不相同。对"八二宪法"的解释需进行历史、文本与现实的三重融合：一方面，需回到历史，对宪法规范的原初含义进行原旨主义的解读；另一方面，需关切社会现实的变化。这就需要在文本的基础上，将历史的视域与当下的视域融合到一起，在"宪法变迁"的视角下，讲清楚中华人民共和国成立以来社会转型的逻辑，并以此为基础对现行《宪法》进行解释。需要有一种理论，能够兼顾宪法的相对恒定性与动态生长性，从而具有回应社会变迁的能力，这对中国而言，尤其如此。一种"以宪法变迁为基础的宪法教义学"和"迈向功能分化社会的宪法观"就成为转型中国宪法理论构建的基础。
作者：李忠夏，山东大学法学院副院长，教授、博士研究生导师。入选山东大学"齐鲁青年学者"（2018年）、山东大学"青年学者未来计划"（2016年）。西北政法学院法学学士，中国人民大学法学硕士，德国柏林洪堡大学、北京大学法学双博士。曾获德国戴姆勒-奔驰奖学金赴德国留学6年，以优异成绩获得法学博士学位，并出版德文专著1部。中国人权研究会理事，中国法学会宪法学研究会理事、学术委员会委员，山东省法学会宪法学研究会副会长。在《法学研究》《中国法学》《中外法学》《人民日报》等期刊报纸发表文章30余篇。主持国家社科重点项目1项、国家社科一般项目1项。主要研究方向为宪法学方法论、宪法变迁、基本权利、国家所有等。
| 书 名 | 《宪法变迁与宪法教义学》 |
| 作 者 | 李忠夏 |
| 出 版 社 | 法律出版社 |
| 出版时间 | 2018年7月 |
| 定 价 | 53.00元 |
绪论：转型中国的宪法理论——文本、历史与现实的三重融合
引言：迈向功能分化社会的宪法观
一、分裂的国家观：主权与权利之间
二、迈向功能分化的中国社会转型
三、作为“框架秩序”的宪法：主权与权利的双重变奏
第一章 域外经验：德国宪法学中的理论与方法之争
一、方法论问题的提出
二、德国国家法学的前史：实证主义的萌芽
1. 国家法学的自然法基础及“普世公法”
2. 帝国公法学
3. 实证主义的初步兴起
4. 哈勒、哥廷根大学的国家法历史化
5. 浪漫主义唯心哲学对国家法理论的短暂影响
三、实证主义方法的开端：格贝尔-拉班德时期的德国国家法学
1. 国家法实证主义得以产生的社会-政治因素
2. 格贝尔-拉班德实证主义的源起
3. 格贝尔的法学实证主义与拉班德的法律实证主义之间的差异
4. 对实证主义的批评以及实证主义内部的自我修正
四、魏玛时期的实证主义
1. 新康德主义的问题意识
2. 凯尔森纯粹法学的内在困境
五、魏玛宪法时期的方法与方向之争
1. “正当性”问题的提出
2. 国家法中新方法的引入
3. 魏玛时期反实证主义的内部分歧
六、价值理论在法学中的引入——由西南德意志学派到当代价值相对主义
1. 价值理论引入国家法学
2. 新康德主义西南德意志学派——文化作为沟通规范与现实的桥梁
3. 客观价值思维
七、德国当代的国家法学方法讨论
1. 自然法的短暂复兴和拉德布鲁赫的方法三元论（Methodentrialismus）
2. 从认识论转向生存哲学——德国战后法哲学的讨论
3. 国家法的讨论状况——方法综合论和方法多元主义
4. 宪法解释方法
八、方法论之于宪法学的意义
第二章 中国宪法学方法论争论的现状与反思
一、围绕“规范与事实”：政治宪法学与规范宪法学之争
二、面向事实及政治现实的宪法学进路
三、中国宪法学中的规范路径
四、作为诠释学的宪法学
第三章 中国迈向宪法教义学的内在条件：新中国宪法发展的内在逻辑
一、问题之提出
二、立国、立宪与革命的政治动因
1. 关于“革命”
2. 中国革命的任务：救亡优于自由
3. 建国与立宪：政治主导立宪
三、国家的正当性：制宪权角度的反思
1. 人民意志、国家与制宪
2. 新中国的“立宪时刻”以及制宪权的行使
四、制宪权视野中宪法的全面修改：修宪抑或制宪？
1. 全面修改、制宪权以及国家的连续性
2. 制宪权理论的现实困境
3. 制宪权的历史本质
4. 宪法存在的必要性：摆脱制宪权的理论困境
五、“八二宪法”的转折：多元主义的生成与发展
1. 新民主主义传统的继续
2. 多元主义、价值冲突与社会自主性
六、反思：立宪时刻、人民主权与宪法
第四章 政治宪法学产生的时代条件：以政治与宪法的关系为切入点
一、“政治宪法学”因何而生？
二、中国化的“政治宪法学”：问题意识与知识资源
1. “历史性”的政治宪法学
2. “中国模式”思维框架下的“政治宪法学”
3. “政治”维度中的政治宪法学：以正当性对抗合法性
三、如何理解“政治”：政治宪法学的内在分歧
四、面向未来：宪法学中政治与宪法关系的展开
第五章 宪法教义学在中国：基于社会系统理论的反思
引言：社科法学与法教义学之争
一、中国宪法教义学的挑战
二、法教义学的前世: 法学与科学的汇流
三、法教义学转向与科学性的变迁：法教义学的双重体系
1. 知识的清教主义：完全排除价值判断的法学
2. 法教义学的双重体系：知识体系与价值判断
3. 对“科学”的不同理解：法学作为科学的可能性
四、法教义学的科学之殇：价值判断
1. 法学中价值判断的不同路径
2. 法学的挑战：合法性与正当性
五、社会变迁中宪法教义学的功能定位
1. 宪法的双重功能：法律系统封闭与开放的“控制阀”
2. 法教义学的功能变迁：从确定性至可能性
3. 宪法教义学的功能定位：整合安定性与后果考量
4. 宪法教义学反思：以宪法变迁为定向的宪法教义学建构
六、中国宪法教义学的时代回应：方法综合与交叉学科的可能性
第六章 法治国的宪法内涵：迈向功能分化社会的宪法变迁
一、清末民国的立宪政治：政治系统的重塑与扩张
二、理想化的人民民主国家：个体、社会与国家的同质化
三、“法治国”的范式转型
1. 改革：从上/下分层走向功能分化
2. 法治国的范式转型：法律系统的功能分出
3. 功能分化社会的宪法：奠基/限制的双重功能
四、宪法中的“法治国”原则：功能的双重性
1. 法治国的双面性：从形式到实质
2. 法治国的宪法意义及其实现
3. 八二宪法的“实质价值基础”：公私二元的社会主义初级阶段
结语：功能分化社会的宪法学转型
第七章 基本权利的社会功能
一、走出市民社会的基本权利理论
1. 国家与社会分立背景下的基本权利功能
2. 市民社会神话的打破：传统基本权利理论的困境
3. 从“自由”到“价值”：社会演进背景下基本权利的重新定位
二、维系“社会功能分化”的基本权利
1. “功能分化社会”中的宪法：政治系统与法律系统的界分
2. 基本权利的社会功能：维系社会系统的功能分化
3. 系统与环境：基本权利冲突问题的展现
三、实现社会功能系统“结构耦合”的基本权利
1. 作为“结构耦合”的宪法
2. 法律系统内的价值输入：作为“结构耦合”的基本权利
3. 立足社会的基本权利教义学
四、对中国的意义：建构“中国的”基本权利教义学
后 记
本书的写作主要基于以下考量：在今天中国，我们需要什么样的宪法学？
很长一段时间，国人对宪法的共识是，“中国有宪法而无宪治”。但这一论断最近却遭到反驳，原因是，我们每年召开的两会、每五年进行的领导人换届，凡此种种，政治上的实践都严格循宪法规定而行，缘何说，中国的宪法没有效力呢？
说“中国有宪法而无宪治”是不准确的，因为国家组织法层面，宪法在很大程度上得以遵守。但说中国的宪法实施已臻完满状态也是不确切的，毕竟基本权利部分的实效性在今日中国仍难言实现。所以，我们可以说中国的宪法实施仍处于“半成熟”状态。之所以说是“半”，原因还在于，即使在宪法实施较为理想的国家组织法部分，虽政治运作中极力严格按宪法办事，但实践中仍不免存在“违宪”的情况，比如全国人大常委会僭越全国人大之职权而制定并通过基本法律。还有一些政治运作虽仍未出现宪法争议，但理论上却存在此种可能性，比如政府工作报告在全国人大会议上无法通过应该怎么办？实践中还存在一些具有违宪嫌疑的情况，比如最高法院、最高检察院对全国人大作工作报告就于宪法无据。又比如，《代表法》第14条第1款将宪法中全国人大代表质询权的对象（《宪法》第73条规定为国务院和国务院各部委）扩大到了最高法院和最高检察院。所有这些，其效力都悬而未决，亟需在宪法层面加以决断。然而，遗憾的是，这些隐匿的“不合宪”的政治状态在实践中都未被认真对待。换句话说，国家组织法层面虽然宪法文本得到很大程度的尊重，但实践中仍缺乏一个识别违宪状态并作出宪法决定的机构。如果将“宪治”定义为宪法文本的有效实施，那么国家组织法层面的宪法实施仅实现了一半，甚至可以说，只是一小半，因为识别违宪状态并作出宪法决定才是检验“宪治”的关键所在，而在这一点上，中国仍是缺位的。国家组织法尚且如此，基本权利的实施就更是“一把辛酸泪”了，在这个背景下，就需客观认识今日中国的宪法实施状态。
“半成熟”的判断并不意味着要追求一个存在完美宪法文本的理想宪治状态，而是要追求在现有宪法文本的框架范围内，宪法得到真正有效的实施。宪法实施的“半成熟”状态也与今日转型中国的形态相吻合。今日中国正处于从集权政治向民主政治过渡的阶段，也就是处于“历史的三峡”期。中国的宪法实施也处于这个阶段，所谓的“半成熟”只有从新中国宪法发展的内在逻辑中才能得到清晰的认识。新中国成立之后，宪法的发展经历了革命-改革-法治的三阶段：如果说49年建国、54年制定宪法之后直到1982年，宪法实施仍处于革命话语的延续阶段，那么从82年到2004年修宪，乃至十八届四中全会“法治中国”的提出，宪法实施则处于改革-法治的维度中，而未来中国宪法实施的目标则是从改革思维中走出来，进入到真正的“法治国”阶段。
恰恰是在这么一个流动的发展过程中，我们才能清醒的认识到今日中国宪法实施所存在问题的内在原因，找到未来的发展方向，并从中发展出“转型中国”的宪法理论。可以并不夸张地说，今日中国宪法的诸多问题都具有这一转型期的特点：比如国家主席的职权涉及从革命话语走出来的主席职位在今天宪法语境下是否具有实权这一敏感问题；官员的选任也界于权力任命和民主考核之间；宪法中的“国家所有”和“社会主义公共财产”条款也需立足宪法变迁，对之重新加以诠释。诸多宪法问题的解决都迫切要求建立起一种立基于中国宪法现实、尊重制宪传统与历史、回应社会转型和宪法变迁的“转型中国的宪法理论”。归根到底是，我们究竟需要什么样的宪法理论？
正是对这一“过渡期”的判断，导致不同学者出现了分野。有学者赋予这一阶段以未加反思的正确性，试图从这一过渡期的政治实践中总结归纳出正在有效运行的政治规则，将之视为是“不成文宪法”以及宪法实施的“中国模式”；也有学者试图对此阶段进行理论包装，从而归纳总结出宪法中的“根本法”，以此为出发点，赋予现实中与改革思维密切相关的“良性违宪”以正当性。以上就是中国宪法学中近年来强势出击的“政治宪法学”。当然也有学者表示反对，认为今日中国当务之急在于确立宪法文本的权威地位，强调宪法之反事实的规范属性，通过宪法文本对政治现实进行评价和指引，这是针锋相对的“规范宪法学”。然而，在这两者之间，我们需要反思的是：应如何解释我们国家的宪法文本以使之具有实效性，在恪守规范性的基础上，如何理解我们现有的宪法文本和宪法状态，并进而作出宪法领域无论如何都回避不了的“价值判断”。这也要求现有的宪法学进行一场“方法论”上的反思：一方面需要反思宪法学的根本方向；另一方面，则需要反思宪法解释的具体技术。某种程度上，前者决定了后者。
中国的社会自1949年之后经历了剧烈转型，整个社会结构发生了天翻地覆的变化。现行的“八二宪法”，其文本屡经修改，文本的背景与文本制定时也完全不同，同样的条款在变迁的社会情势下，其规范意涵自然大不相同了。有鉴于此，僵化的、静态的文本解释是行不通的，但无视文本和规范、直接面向政治现实的做法同样不可行。对“八二宪法”的解释需进行历史、文本与现实的三重融合：一方面，需回到历史，对宪法规范的原初含义进行原旨主义的解读，厘清规范制定的初衷与目的；另一方面，又不能固步自封，恪守“祖宗成法不可变”，而枉顾社会现实的变化。如果不在历史与现实之间“目光流转”，忽视中国宪法的变迁，那么就很难真正理解宪法第12条的“社会主义公共财产”条款和第9、10条的“国家所有”条款。这就需要在文本的基础上，将历史的视域与当下的视域融合到一起，在“宪法变迁”的视角下，讲清楚新中国成立以来社会转型的逻辑，并以此为基础对现行宪法进行解释。这恰恰是德国宪法学方法论在超过一个世纪的发展中所总结出来的教训：既不极端的偏向规范逻辑、又不极端的转向政治现实，而是在其中找到一条“中道”的解释道路，既顾及宪法文本的规范封闭性、又能面向社会变迁具有一种开放性（比如同性结合对宪法中“婚姻”内涵的冲击）。需要有一种理论，能够兼顾宪法的相对恒定性与动态生长性，这是因为宪法既需要起到维持政治秩序稳定的作用，实现法的安定性和“稳定的规范预期”，又需要回应社会现实的变迁，具有适应能力。这就要求，以宪法为基础的法律体系既具有封闭性、又具有开放性，卢曼对法律系统“规范上封闭、认知上开放”的诊断，以及对“社会系统功能分化”的描述和分析，可以很好的回应这种要求。尤其对于中国而言，社会的转型要求宪法一方面要保持很大程度的连续性和安定性，另一方面又要回应社会的剧烈变迁，一种“以宪法变迁为基础的宪法教义学”和“迈向功能分化社会的宪法观”就成为转型中国宪法理论构建的基础。本书的工作也正是立基于此。
正是基于上述考量，本书以“宪法变迁与宪法教义学：迈向功能分化社会的宪法观”为题，试图对上述问题有所回应。
本书共分为两部分：
第一部分是以19世纪下半叶以来德国宪法学方法论的讨论为例，指出德国国家法学方法论发展的历程，从法学（律）实证主义迈向魏玛时期的正当性之争，再到基本法时代回归法律实证主义，但又没有退回到概念法学和纯粹法学的极端，而是在法教义学框架内融入了价值考量。这一方法论的发展脉络具有深刻的时代背景与问题意识，对中国具有一定的警示意义。
第二部分是立足中国的政治现实，沿循新中国宪法发展的脉络，分析其中内在的政治逻辑，并探寻未来的发展方向，从而寻找宪法教义学的生根发芽在转型中国所具有的内在条件，宪法教义学在中国需要首先从内部进行方法论上的反思。
本部分共分六章。第二章梳理并评析了中国宪法学目前存在的规范宪法学与政治宪法学之争；第三章从制宪权入手探析了新中国宪法发展的内在逻辑，由革命话语下的政治决定论和政治一元论转向多元主义下的社会系统功能分化，新中国的宪法走过了革命-改革（救亡优于启蒙）的阶段，正处于迈向法治的过渡阶段；第四章对政治宪法学在中国产生的历史条件以及政治宪法学的问题意识进行了分析，指出政治宪法学的特点及其内在不足，即对“政治”的界定存在分歧，而如何对待政治与宪法的关系，不仅导致政治宪法学的内部分歧，同样也导致了政治宪法学与宪法教义学之间的外部分歧；第五章则对法教义学产生的历史条件以及法教义学的转向进行了分析，指出现代社会功能分化的背景下，宪法教义学的特点以及宪法教义学的工作流程，反思了传统宪法教义学存在的问题，指出宪法教义学应该面向新的社会形势而有所突破，呼应交叉学科和方法多元的发展趋势；第六章梳理了近代中国自清末立宪以来的范式转型，指出社会功能分化的条件下，法治国的宪法内涵以及“八二宪法”的实质价值基础。第七章基于卢曼的社会系统理论，对基本权利的社会功能进行了梳理，并指出对于今日中国的意义。
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