Vol. 351 新书速递 | 马丁·海塞林克：《新的欧洲法律文化》
新书速递
《新的欧洲法律文化》
[荷]马丁·海塞林克：《新的欧洲法律文化》，魏磊杰、吴雅婷译，中国法制出版社2018年版
著者简介
马丁·海塞林克（Martin W. Hesselink），荷兰阿姆斯特丹大学欧洲私法讲席教授，阿姆斯特丹大学欧洲合同法研究中心主任，阿姆斯特丹上诉法院荣誉法官，欧洲民法典研究组、“欧洲私法社会正义研究组”以及“欧洲私法共同核心项目”重要成员，其多部论著先后被译成意大利、波兰、罗马尼亚等国文字，为当下欧洲私法与比较法研究领域的领军人物之一。
译者简介
魏磊杰，法学博士，厦门大学法学院副教授，荷兰蒂尔堡大学（2009-2010）、比利时根特大学（2015-2016）访问学者，研究兴趣为转型中国的法律与国家治理、比较法律文化。迄今为止，在法学、政治学刊物上发表论文约45篇，出版专著1部，译著15部，其中代表性作品5部：《转型时期的法律变革与法律文化：后苏联国家法律移植的审视》（清华大学出版社2011年版）、《比较法的认识论与方法论》（法律出版社2012年版）、《法窗夜话》（法律出版社2015年版）、《法律东方主义》（中国政法大学出版社2016版）以及《大国协调及其反抗者》（北京大学出版社2018年版）。
吴雅婷，法学硕士，仰恩大学法学院助教，研究兴趣为私法、比较法律文化。曾在《法律书评》《岳麓法学评论》《厦大法律评论》等法学刊物上发表论/译文多篇，出版译著1部：《法学的观念与方法》（法律出版社2017年版）。
联袂推荐人名单：
高鸿钧 陈弘毅 柳经纬 吴越 李秀清 王轶 龙卫球
陈爱娥 朱庆育 凌斌 吴泽勇 吴光荣 叶名怡 陈磊
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推荐词
本书从法理思想、法学方法、法制运作等不同维度介绍欧美的法律传统及当代法律文化的异同。作者对法学的形式主义和实质主义、教义主义和现实主义等方面的探讨尤其具启发性，有助于读者在宏观层面了解当代欧洲法制（尤其是私法）的现状和发展趋向。
——陈弘毅（香港大学法律学院教授）
在我国，人们尚未养成精密的法律推理习惯，就已面临着追求法律实质效果的问题。因此，严格说来，我国并不存在着如同欧洲那种“从相对形式化、教义式与实证主义”朝向“更加注重实质效果以及实用主义”转变的法律文化现象。但是，如何在法律的形式主义和实质主义之间取得“合理”的平衡，却是我国法治进程中无法回避的问题，也是对法治具有根本性的问题，应当引起法律人的重视。我以为，此书对我国读者的意义，就在于此。
——柳经纬（中国政法大学教授、比较法学研究院学术委员会主任）
此书是关于大陆法系研究的一部当代新著，与梅利曼的经典名著《大陆法系》前后衔接、珠联璧合。后者是对“二战”前两百年欧陆法文化的精致研究和典型描画，但可惜关于大陆法系的历史跟进到20世纪60年代末便结束；而此书则系统研究了“二战”之后至今的欧陆法文化变迁过程，弥补了梅利曼留下的遗憾。二者交相辉映，合成揽括大陆法系过去与现在的完整图卷。此书的杰出之处，在于以短小篇幅的勾连，透过纷繁复杂的文化现象，系统提炼了大陆法系在全球化、欧洲化以及社会福利化的联合冲击之下所表现出来的崭新样态、特征以及未来可能的发展趋势。其笔触灵动，令人回味，思想悠远，富于启发。
——龙卫球（北京航空航天大学法学院院长、教授）
本书从相互交织的两条线索交替展开欧洲法律文化的观察：出于跻身科学家族的渴望，“传统”欧洲法律文化以形式化为其目标，基于科学观念的反思，“新的”法律文化走向实质化；以民族国家为背景，“传统”欧洲法律文化教义性与实证主义印记深烙，欧洲一体化则催生实用主义及功能主义之“新的”法律文化转型。以数万字篇幅描画数百年变迁，本书堪称驭繁以简之典范。
——朱庆育（浙江大学光华法学院教授）
要通过一部作品了解一个像欧洲这样遥远、庞杂、民情迥异并且迅速演化的法域的晚近发展，至少需要作者学识渊博，作品题材精当，内容及时更新和译笔的准确流畅。本书正是如此。这是一本已然经受住了时间和市场双重考验的法学佳作，值得向每一位有意了解欧洲法律文化的读者推荐。
——凌斌（北京大学法学院教授）
此书不仅全面揭示了现代欧洲私法从形式主义向实质主义的转变及其理论背景，而且提出了新形式主义的命题。欧洲法律文化的此种变迁无疑是法律科学发展到一定阶段的产物，但同时也对立法者和司法者提出了更高的要求。我国正值民法典编纂，能否在满足形式理性的前提下最大限度地实现实质正义，是检验立法质量的重要标准。更为重要的是，如何通过法学教育培养既深谙法律技术又胸怀正义的司法者，亦是新法律文化的必然要求。
——吴光荣（国家法官学院教授）
目
录
中文版序言
一、导论 / 1
二、“9·11 事件”以及后现代主义的终结 / 3
三、新民族主义与不成功的欧洲宪法 / 4
四、新的欧盟成员国的到来 / 7
五、共同参考框架进程 / 9
六、结论 / 14
第一章 传统欧洲法律文化
一、概述 / 2
二、立法者 / 4
三、法院 / 8
四、法律学者 / 11
五、法学教育 / 18
六、一些限定性的说明 / 23
七、普通法 / 26
第二章 美国法律文化
一、美国法律现实主义 / 31
二、现实主义法学运动的遗产 / 37
第三章 欧洲法律现实主义
一、法律现实主义 / 42
二、重构 / 46
三、一些可能的解释 / 52
第四章 欧洲私法：从形式到实质的转变
一、具有破坏性的欧盟指令 / 63
二、欧洲法院的实用主义风格 / 84
三、比较法：破坏性角色与功能性方法 / 87
四、法律与× / 94
五、软法的成功 / 100
六、认真对待博洛尼亚 / 103
七、背景 / 110
八、一些新的形式主义趋势 / 114
第五章 新的欧洲法律文化
一、欧洲对形式主义的反抗？ / 130
二、新的欧洲法律文化的诸多表现 / 131
三、反形式主义的价值 / 133
四、形式主义的价值 / 137
五、绝不会仍保持不变的内国法 / 142
第六章 欧洲私法及其科学研究方法
一、引言 / 146
二、如何成为一门科学 / 147
三、法学研究是科学的吗？ / 164
四、法律方法有何优点？ / 176
五、迈向一种欧洲法律方法 / 184
六、结语 / 202
书评一 欧洲法律文化的新趋势 205
书评二 法律的衣装与内核 211
书评三 欧洲私法演进之方向 225
初版译后记 / 229
增订版译后记 / 237
译后记
《新的欧洲法律文化》译后记
但凡经典名著，大多短小精悍。海塞林克教授的杰出之处，就在于依托短小的篇幅，透过纷繁复杂的文化现象，系统提炼出以欧陆为代表的大陆法系法文化在全球化、欧洲化以及社会福利化的联合冲击之下所表现出来的崭新样态、特征以及未来可能的发展趋势。如果说亨利·梅利曼所著的《大陆法系》是对战前两百年欧陆法文化典型特征的精致呈现，那么马丁·海塞林克此书则意在系统勾勒战后至今欧陆法文化变迁与演进的整体图景。两部著作交相辉映，共同为我们提供了一幅可堪涵括大陆法系过去与现在的相对完整之拼图。
此书主要从两个层面对欧洲法律文化的整体样态做出了阐释：其一，一种新的欧洲法律文化正在形成；其二，较之欧洲当前存在的诸内国法律文化，新的欧洲法律文化明显不那么形式主义，而愈加朝向一种注重实质效果以及实用主义的样态演进。事实上，这种趋势是欧陆诸国进入后现代社会阶段之后，特殊的社会存在客观上要求法律思维与法律治理技术与时俱进使然。换言之，在力求解决“社会国”的社群主义、集体主义预设与“法治国”的个人主义、自由主义预设之关系这一历时性问题的过程中，欧洲的法律人同时又面临着来自世界经济一体化和欧洲联邦主义勃兴这些共时性问题的挑战。在这种特殊的历史构造之下，“解法典化”、“宪法私法化”以及“法律联邦化”等相互交叠、相互作用并在某种程度上相互转化的诸态势，在实质意义上皆可被涵括在欧洲法律治理范式大转型这一整体“公转”的射程范围之内。
阅毕此书，除却智识上的增益与视野上的实质扩充，或许大多数读者还会更进一步提出如此的疑问：这本描述后现代欧洲私法现状的著作对于仍处在法治现代化前夜的当下中国的意义又在哪里？虽然彼此身处的语境不同，指陈直接的借鉴价值，多少会显得牵强，但本人仍愿意借此机会谈一下我所理解的此书的“中国意涵”。
一方面，在本书中，海塞林克教授虽然认为异于传统教义学模式的一种新的欧洲法律文化正在形成，且欧洲诸内国私法正在受到此等解形式化趋势的重大冲击，但他并未由此赞同甚或转向从外部视角（如“法律与X”研究导向）对此进行回应，相反，其仍从传统的内部视角对所谓的“欧洲私法”与“欧洲法律方法”之应然状态进行理论建构。或许在他看来，传统教义法学与现代社科法学之间的竞争，并非分别源自欧美的两种法律话语权之间简单的零和博弈，而更多的应当是在分清主次之后如何达致良性互补的问题。本质上，这与他的荷兰同事扬·斯密茨教授在《法学的观念与方法》一书中表达的学术立场基本类似：法学之根本始终在于教义式的阐释与规范性的判断，外在的“渗入”扮演的只能是强化而非替代角色。既然身处后现代的欧洲法学精英仍旧如此“执著”于传统，那么作为大陆法系之后进成员的我国在继受此等传统时更应“萧规曹随”。在法典编纂之后，以严谨的法学体系和严格的甚至单向度的教义式解释方法，促使现代法的观念在本土社会生根发芽。虽此等解释最初往往僵硬，但社会变革的价值取向，客观上要求为贯彻一种崭新的制度，为固本培元，就必须如此。当然，伴随社会发展，此等严谨体系的法解释带来的负面影响可能会阻碍社会与法律适用的同步发展。此时法律人就需要突破僵化的教义法学羁绊，吸纳社科法学的研究成果，将绝对化的法律体系相对化以寻求自由发展的空间，并借助审慎的利益衡量给出一个相对客观的并在本土社会内可行的判定，进而渐趋达致法律解释与法律学说的本土化。对于当下中国而言，这或许才是教义法学与社科法学最为理想且最为可行的角色定位。
另一方面，文化概念作为一种区分的方法，主要用以描述不同群体或不同传统之间的差异。这就意味着部门法学者如欲系统阐释所属法域的法文化，就必然需要跳出教义法学的概念天国，将目光投向促发主流思潮与关键制度发萌、变迁乃至消亡的社会脉络与政治逻辑中，运用其他学门的知识储备对它们进行深度检视。在很大程度上，海塞林克教授在本书中所展现的强悍文献梳理能力与多学科杂糅的宽广视野近乎颠覆了我们惯常观念中民法学者的传统形象。这种科际整合能力之造就，或许与荷兰开放、多元的法律传统、欧洲学者的多语言学术素养甚至个人的阅读训练与思维偏好有关，但这些并不妨碍此等崭新形象可望为未来妥适协调教义法学与社科法学之争提供一种良好的示范。既然法律的在地化最终不仅需要依托自主的规范法学，而且亦需仰赖本土社会经验的汲取，两者结合才可竟其全功，既然伴随社会治理的愈发细密，我国也会或多或少步西方后尘，从“自治型”的现代形式法治逐渐迈向“回应型”的后现代实质法治，进而引发法律的工具主义与实用主义倾向之勃兴，那么，为有效因应这种大趋势，未来理想的教义法学者就不能如以往那般画地为牢、自我设限，而更应在初步完成自身学术原始资本积累之后，效法先贤，努力将关注视角投向更为广阔的其他领域，深入耕耘，“知己知彼”，以期成就“经过教义法学进而超越之”的自我突破与自我完成。或许唯有如此复合思维之学人，才可能培养出知识、视野与德性兼具的法科学生，进而渐进影响甚至改变整个法律教育模式；或许唯有如此复合思维之学人，才可能与社科法学者进行相互理解基础之上的学术对话，进而协力造就既接轨大陆法思想谱系又同时契合本土国情的理论产品；或许唯有如此复合思维之学人，才可能形成自身最大的比较优势，依托由此撰写出的足堪形塑学术范式的经典著作，于万千俗常的学术同仁中脱颖而出在中国学术的青史上留名。
初版问世之后，这本小书受到国内法学界诸师友的关注与青睐（过去两年，在台港两地研修期间，台湾政治大学苏永钦教授与香港城市大学陈磊教授皆曾先后向我言及此书）。时至今日，初版印数悉已售罄。有鉴于此，经与出版社商定，决定将此书再版。同时，为增加新版的含金程度，除了对既有译文与译注进行技术性修订外，本人特意请求海塞林克教授在原有基础上额外增补一章（本书第六章），以期至少在形式观感上实现与首版最大限度的“区分”。这篇中文达三万余字的崭新章节，由吴雅婷女士负责翻译，本人负责校对。此版由两人共同署名的原因便在于此。当然，既然共署为本书译者，因误译、多译和漏译所生的任何问题，亦皆应由我们连带承担。此外，此书增订版之问世，不惟两位译者之付出，更仰赖高鸿钧教授（清华大学）、陈弘毅教授（香港大学）、柳经纬教授（中国政法大学）、吴越教授（西南财经大学）、李秀清教授（华东政法大学）、王轶教授（中国人民大学）、龙卫球教授（北京航空航天大学）、陈爱娥教授（台北大学）、朱庆育教授（浙江大学）、凌斌教授（北京大学）、吴泽勇教授（华东师范大学）、吴光荣教授（国家法官学院）、叶名怡教授（上海财经大学）以及陈磊教授（香港城市大学）等两岸三地十四位顶尖中青法科学人的集体屈尊慷慨“站台”，提携之谊着实难得，足令本人终生感念！在过去大半年的频繁交流中，中国法制出版社王雯汀编辑所表现出的超凡职业素养，令本人印象深刻，感佩非常，谨此特表由衷谢忱。初版译后记，写就于二零零九年，近十年之后再看，不经意间忆起在异国求学的那段终身难忘的光辉岁月，感慨万千。彼时的文字虽然显得青涩异常，但字里行间蕴含的那种近乎无畏的韧性与斗志，或许会在未来的人生征途中一直激我前进励我前行。
魏磊杰 谨识
二零一八年六月六日于厦大
法律思想｜中国政法大学法理学研究所
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