Vol. 355 孙海波：论法教义学作为法学的核心——以法教义学与社科法学之争为主线 | 法教义学在中国

论法教义学作为法学的核心

——以法教义学与社科法学之争为主线

孙海波，中国政法大学比较法学研究院讲师

原文发表于《北大法律评论》2016年01期

为便于阅读略去本文脚注

感谢孙海波老师授权“法律思想”推送本文

摘要

时下学界热议的法教义学与社科法学之争，在增进我们对于法律方法和法律思维等基本问题之认识的同时，也暴露出了它们对于彼此的一些误解和成见。在这种背景下，本文提出并捍卫了这样一个重要的理论命题：法教义学是法学的核心。这并非有意过度提升法教义学的地位，而是为了从根本上厘清法学各学科的内在脉络与基本性质。无论是从法教义学的性质、范围、功能及法学教育的理想来看，还是从社科法学在知识生产与应用上对于法教义学的依赖来分析，以上命题均是可以成立的。此外，透过新近学界所出现的“社科法学的教义化武装”和“法（教义）学的社会科学化转向”这两种现象，还应看到法教义学与社科法学相互合作与相互促进的一面。

关键词

法教义学；社科法学；法学教育；司法裁判；法学的核心

时下一场关于法学之性质的争论愈演愈热，参与争论的人数愈来愈多，其影响力也愈来愈大，这就是法教义学与社科法学之间的争论。在某种程度上，我们可以将这场争论看做是十年前中国法学界对于法学自主性之争的延续。早在当时，苏力教授就曾敏锐地意识到法学领域内有政法法学、诠释法学和社科法学“三足鼎立”的格局，同时他预言“在未来中国法学中起主导作用的更可能是诠释法学和社科法学”，并且这二者之间也“不无可能产生激烈的、有时甚至是意气化的争论。”十多年过去了，中国法学的基本格局仍旧是由日渐式微但有重生之势的政法法学、举足轻重但边界模糊的法教义学和发展势头愈加猛烈的社科法学这三个部分所组成的。然而，苏力再次对中国法学的发展做出了预测，他坦称自己并不看好法教义学的发展前景，并断言法教义学未来要么会渐渐淡出法学研究的舞台，要么会将自己装扮成法教义学的模样，而在实质上却并不是真正的法教义学。果真如此吗？要回答这个问题，还必须要回到法教义学与社科法学的争论之中来。

首先我们注意到，非常有意思的一点是，这场争论几乎完全是在法学内部进行的，而很少看到有法学圈外人士（尤其是其它社会科学领域的专家和学者）的参与。从人员的构成来看，社科法学的倡导者基本上都是法学院的学者和教授们，他们大多也都是正儿八经的法学科班出身，曾接受也恰恰是法教义学（或者传统的法条主义）式的教育，至少在法学的本科阶段是这样的。我们看到，教义学训练出身的学者转向社科法学令人多少感到有些别扭，恰如一位训练有素的民法学者大力地呼吁民法学应转向社科法学一样令人难以费解。同时，笔者还注意到一个很有趣的现象，德国是公认拥有十分发达的法教义学传统的国家，然而却出现了法教义学不断衰落的现象，即“一方面市面上是汗牛充栋的法教义学著述和文献，而另一方面则是理论的贫乏，不仅教科书出现了‘去理论’的倾向，连德国联邦最高法院也越来越少地引用理论。”因此，综合以上两个方面可以看到，法教义学正在经历着一个走向衰落的过程。然而，这是否意味着法教义学会一直、持续地衰落下去，乃至最终直至被社科法学所完全取代？剥离了法教义学的法学可能会是什么样子的？而以上正是本文所要思考的问题。

一个被普遍忽略的事实是，法教义学在我国兴起和发展的时间还不算长。也就是说，学者们（尤其是法教义学的批评者）不可简单地在中国法教义学与德国法教义学之间划等号；同样的道理，从发展的进程和水平上来看，中国的社科法学与美国的社科法学虽然有渊源关系，但二者相比还尚有很大差距。那么无论是以美国的社科法学来指责中国的法教义学，还是借美国的社科法学来诘难德国的法教义学，从而将得出的判断或结论直接拿过来批判中国法教义学，这些做法都是不可取的。中国的法教义学和社科法学之间的争论只有立足于本国法学发展的实际，才能展开真正富有意义和卓有成效的对话。在本文中，笔者将要为这样一个命题进行辩护，即法教义学尽管有其自身不可避免的缺点和局限，但在未来很长的一段时间内它仍然构成法学的核心。一如熊秉元教授主张的，“1960年法经济学出现以前，教义法学已经存在数百年；之后，即使经济学者进驻法学院，依然有相当比例的法学院，几乎完全不受影响；半个世纪过后，主流还是教义法学。”想要在理论上证明上述命题，需要深入到这场争论的背后，发掘法教义学与社科法学的各自立场和性质范围，澄清二者之间的核心争议，并在此基础上寻求它们在未来可能的合作空间。

黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版

一、从“法条是否可以批判”说起

长期以来人们对于法教义学的印象大多是模糊的，这部分是因为法教义学者自身也未能对法教义学提供一个十分清晰的界定。久而久之，人们渐渐习惯用“法条主义”、“机械法学”、“概念法学”来指代法教义学，并时常给它贴上僵化、封闭、落后、保守、盲目、价值无涉等标签。由于法教义学具有较强的实践指向性，其任务或活动内容在于将法律规范以体系化的形式展现出来，作为整体的法律体系是由一个个法律规范相互连接、协调、组合而成的，因此对于个别规范的理解、解释与适用必须同时照顾到其身后所处的更大的法律体系。法律条文（以下简称“法条”）是法律规范的最通常的表现形式，然而对于法条是否容许批判则是一个颇具争议的问题。在社科法学者看来，既然法教义学具有很强的“教义性”，即以尊重和信奉现有法律的有效性为基本前提，那么如此一来它必然也就不会触碰或质疑既有法律的有效性，因而也就不会对个别法条采取批判性的态度来对待。

法教义学真的只能对法条采取一种保守主义的解释性态度吗？换言之，法教义学是否只能解释而不能批判法条？在回答这个问题之前，我们有必要对“批判”做一个简单的概念上的界定，以明确此处是在何种意义上使用这个术语的。大体而言，“批判”一词主要有两个方面的含义：其一，与不假思索地接受相对，它要求对客体或对象进行反思、检讨或权衡，在此基础上可以提出一些建设性的意见或建议；其二，因为某个思想、观点或理论存在错误因而将其否定。具体到我们当前的讨论，笔者主要在第一种意义上使用“批判”一词，亦即“容许对法条进行批判”并不是指在实践中彻底否定某个法条之效力，它的意思是说在对法条的理解与解释过程中可以伴随着对其是否全面、完整或是否与其它规范协调一致的建设性讨论，如果不完整或不全面则应想办法使其全面和完整，如果与其它规范不一致也应想办法消除它们之间的冲突或矛盾。

这一主张在民法领域中主要体现为民法规范的“解释论”与“立法论”之争。它们一个所指向的是司法实践，另一个指向的是立法实践；一个关注法律实际上是什么，另一个探究好的法律应该是什么样子的。用韩世远教授的话说，“民法解释论所关注的是民法规范的现实结构，民法立法论所关注的则是民法规范的理想状态”。但是，我们并不能就此得出结论说“解释论”完全不容许批判法条，因为在民法这个部门法中“解释论”是一套十分复杂、精细的学问，除了最为常规的文义解释之外，还包括的目的解释、体系解释、历史解释、漏洞填补等其它续造法律的方法，很显然这些法律方法并不完全局限于对于法条之文的揭示，它们的行使过程中始终会伴随着或强或弱的价值判断，以致会时不时地挑战或批判既有的法条。比如说，交通事故中作为受害一方的行人自身的病理性因素加重了损害后果那么是否可以因此减轻侵权人的责任呢？一种解释认为受害人对于后果之发生并不存在主观上之故意，其病理性因素与后果之发生无法律上因果关系，因此也就并不构成法律意义上的过错。该解释显然并不是建立在文义的基础上，而是结合侵权法的立法目的对法条进行了批判性解释，同时它也表明对法条的批判并不意味着对法条的彻底性否定。

在教义学传统同样较为发达的刑法部门法中，学者们对于“法条解释”与“法条批判”二者之间的关系也持有不同的态度。我们可以从张明楷与冯军教授关于刑法之基本立场的争论中清晰地看到这一点，冯军教授明确区分了刑法教义学与刑法政策学，主张只要刑法是有效的就应当严格服从刑法的权威，不得以其不符合自然法、不符合正义或者不符合社会实际而否定其效力；相比之下，张明楷教授走的并没有那么远，他并不认为刑法解释学与刑法教义学之间存在着什么实质性的差异，通常的情形是解释本身就包含了批判，尤其是在法律条文的表述存在缺陷的情况下，“通过解释弥补其缺陷，是刑法教义学的重要内容或重要任务之一。事实上，将批判寓于解释之中，是刑法教义学的常态。”可见，张明楷与冯军教授表面上是在争论刑法的基本立场，实质上是对法教义学秉持着不同的态度。“法条解释”与“法条批判”并不是根本对立的，二者有着十分密切的关系。

我们知道，法律条文构成各种各样的法律规范，而法律规范从类型上来讲通常包括法律规则和法律原则，而正是这样两种规范又组合而成了不同的法律部门，各个不同的法律部门又进一步型构了整个法律体系。当然，法教义学活动也是按照不同的层次逐步推进的，通常是从概念到条文规范再到单个部门法体系，最后才是一国的整体法律体系。法律体系是不断发展变化的，旧有的规范（通过明确或漠视的废止方式）不断退出，新的法律规范不断加入进来，甚至还涌现出了一些新的部门法。而无论是新规范的加入还是旧规范的退出都涉及到“一致性”的问题，即当不同的法规范之间彼此发生冲突的时候当如何协调，这不可避免地成为了法教义学的重要内容之一。法教义学需要站在全局的眼光上对法律体系进行批判和检验，具体来说就是需要针对可能的冲突不断对法律规范进行解释与再解释、体系化与再体系化，所以说法教义学对法条进行批判不仅是可能的而且是必要的，通过对法条的批判可以不断地推动既有法律体系的更新与发展。

在这个意义上讲，对法条的批判不仅是必然的而且也是必要的。总的来说，对于法条的批判主要有以下几种形式：（1）以法律原则否定法律规则的效力，法律原则是规则得以存在的更深层次的理由，或者说是规则的正当化依据或理由。实践中为公众所知悉的一个典型特例是四川泸州二奶案件，该案的一、二审法院均以公序良俗原则否定了继承法中关于遗嘱继承之规则的效力；（2）协调规则与规则之间的冲突，这通常需要按照规范冲突的解决规则来进行协调，比如上位法优于下位法、一般法优于特别法、新法优于旧法等；（3）当法律的规定不全面或不完整时，通过解释（目的解释、类推适用等）的方法发展和续造法律，比如在我国首例胚胎案件中，当法官面临既有法律对胚胎的法律属性以及相关主体对享有何种权利均无明确规定的情形时，通过关照立法之目的与精神将胚胎界定为一种具有未来生命之发展潜能、介于人与物之间的一种过渡存在，便是批判性地发展法律的一个很好的例子；（4）编纂错误或立法错误，即立法者在明确表达的法律规定中所出现的编纂错误或评价矛盾，需要借由法教义学在对法律规定进行解释时予以纠正或消除。

通过以上讨论，我们对于法教义学或许已经有了更进一步的认识。其实，以“是否容许对法条的批判”作为标准来区分法教义学与其它法学（比如社科法学）是不准确的。因为，从活动内容上来看，无论是对法条进行解释还是进行批判，其目的都是为了揭示或澄清法条的真实意涵。可以说，法律解释与法条批判这样两种活动并不是截然对立的，在实践中它们二者总是以这样或那样的方式彼此勾连在一起。更进一步，致力于对实在法律条文进行解释与规范化的法教义学并不必然排斥对法条的批判，并且在很多时候恰恰是通过这种批判性的反思活动，使得过时的或错误的旧有规范不断退出、新的规范不断加入进法律体系来，最终推定既有的法律体系不断自我更新、自我发展。对此，在下文有关法教义学之概念与性质的讨论中还会有更具体的证明。

[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版

二、中国法教义学

与法教义学的中国化

法教义学是当下法学界炙手可热的话题，法教义学的倡导者与其批评者之间的争论也越演越热，该争论（主要是社科法学与法教义学）所波及的人数、影响的深度与广度都是空前的。然而，一个普遍的问题在于：论者们大都疏于对法教义学进行概念上的界定，这不可避免地导致了一些对于法教义学的错误认识。法教义学的倡导者对此难辞其咎，他们未能向人们提供一幅关于法教义学的清晰图像，同时法教义学的批评者也可能不恰当地歪曲了法教义学的特性或过度放大了法教义学的某些缺陷。在德国也存在类似的问题，一如阿列克西所指出的，时至今日尽管关于法教义学的论著越来越多，但是对于这个问题并不是已经十分地清楚的。为了正本清源，概念分析工作仍然很有必要。

我们念兹在兹的法教义学到底是什么样子的？不难发现，许多学者往往都会经意或不经意地将德文中的“Rechtsdogmatik”（即“德国的法教义学”，在英文中一般用“legal dogmatics”或“doctrinal study of law”来指称对法律进行教义性的研究）作为讨论的起点，以此来阐释法教义学的可能含义或特性，在此兹举几例：

 “法教义学主要来自于德国传统，被认为是原本意义或狭义上的法学/法律科学（Rechtswissenschaft im engeren Sinn）。”

“法教义学（Rechtsdogmatik）是来自德国法学界的一个概念，在宽泛的意义上，可与狭义的法学、实定法学、法律学、法解释学等术语在同一或近似的含义上使用。”

“在德国的法学文献中，‘法教义学’这一术语的用法有多个不同的层次：可以在学科整体意义上使用，如‘民法教义学’、‘刑法教义学’；可以在某个领域层次上使用，如‘基本权利教义学’、‘基本权利保护义务的教义学’；也可以在非常具体的层次上使用，如‘基本法第２条第１款的教义学’、‘平等原则的教义学’，甚至‘某判决的教义学’。围绕整个法律文本或者个别法律条文的解释和适用而形成的规则和理论，就是法教义学。”

诸如此类的例子还有很多，似乎形成了一种“言教义学并先称德国”的风气，首先必须要承认的一点是，“法教义学”这个语词并不是在中国本土所生长出来的，而是对德文“Rechtsdogmatic”的直接对译，除了法教义学之外，学界还有法律教义学、教义法学、法律信条学（论）、法释义学以及法律解释学等多种不同的译法，笔者在此处并不想过于纠缠于译名的选择问题，而是要指出一点：法教义学这个语词虽然是舶来的，但这并不意味着只有德国才存在法教义学（甚至是发达的法教义学），也不意味着中国的法教义学只能是作为一种对德国法教义学之模仿或译介的产物。由此，我们将不得不面对这面这个问题，即我们中国没有自己纯正的、土生土长的“法教义学”吗？换句话说，我们的“法教义学”究竟是“‘中国的’法教义学”还是“‘中国化’的法教义学”？

要想弄清楚上面这个问题，我们还是先来探明法教义学的基本概念。法教义学既不是一个学派，也不是一个具体的部门法，从本质上来说它是一种研究法律的方法（study of law），是通过对实在法律规范的分析和解释，进而为法律的适用和实践问题的解决提供指南所形成的方法和知识体系的总称。由于法教义学的中心任务在于解释法律，因此也有很多学者乐于称其为法释义学或法解释学。法教义学旨在阐明法律之内涵，而不是要为法律之外延划定边界。具体来说，它有以下几个基本特征：

（1）以现行有效的实在法（positive law）为研究对象，它以实实在在的具有效力的法律规范作为思维起点，这突出了法教义学所具有的较强实证品性。既然只关心具有实际效力的法律规范，因而不同于将一切称之为法的东西作为研究对象的理论法学，我们知道理论法学所涉猎的对象是十分广泛的，可谓无所不包，一切与法发生关联的事物或现象都可以成为理论法学的研究对象，因此应当将法教义学与理论法学中的法哲学、法史学、比较法学、立法学、法律政策学等区分开来。但是，需要指出的是，法教义学注重研究实在法或将实在法作为讨论起点，并不意味着法教义学必然不会诱使任何对实在法的批判，对此上文已经指出了法教义学展开法条批判的一些情形。

（2）确定或信奉现行法规范及法秩序的合理性，先接受之、解释之和适用之，而暂且不怀疑或批判之，这是法教义学所预设的逻辑起点。此处涉及对“教义”的理解，从字面上来看的话，所谓“教义”（doctrine一词来自拉丁文doctrina）就是“权威的意见或观点”、“预先给定或存在的东西”、“不容置疑的真理或律令”等，弗里希一针见血地指出了这一点，认为教义学的思想经常被视为一种不能批判思想的典范，“是以预先给定的内容和权威为前提，而不是对该前提进行批判性检验。”值得注意的是，当今法教义学意义脉络下的“教义”已经不再仅仅局限于传统法学所依恃的各种教义/学说（比如民法中的诚实信用原则、契约自由原则，刑法中的正当防卫原则等），而是囊括整个实在法体系及其之中的具体规范。简而言之，离开了教义性，实在法的安定和可预期价值将可能会遭到破坏。

（3）法律规范的解释和法律规范的体系化是法教义学的两大中心任务，而正是在这种意义上德国法学家拉德布鲁赫将教义学称之为一种“体系化的”、“解释性”的法学（interpretive science of law）。一方面，通过解释性的活动，可以探明法律规范的意义，避免法律规范的模糊性、不确定性所带来的困难和局限；另一方面，通过逻辑的工具，可以将法律规范进行体系化，由此可以减少法律之间冲突，促进法律的融贯性和一致性，简化法律适用的程序，以及提高法律适用的效率。通过解释和体系化来推动法律的自我更新与自我发展，可以有效地减少动辄就制定“例外规定”的做法，防止“将法律沦为无数个‘例外’的杂烩，失去体系本身的生命力，甚至无法就特定问题给出一贯的、有说服力的回答。”所以，法教义学对于法律的适用与发展是特别重要的。

（4）法教义学的目的在于为实践中的个案提供解决建议或方案，因此它是一种个案导向或实践指向的，以此可以将其与理论法学区分开来。实在法只有在被遵守、被适用的过程中才能获得其生命力。普通公民遵照法律来调整和规范自己的行为，法院以法律的规定来裁判案件，实际上都涉及对法律的理解与解释。在通常情形下，法教义学足以为简单案件（easy case）或常规案件（regular case）提供一套简便、高效的分析工具或裁决指南，最为常见的方法莫过于三段论推理了。另外，并不像有些学者所说的那样——法教义学对于疑难案件或重大案件将难以发挥作用，其实不然：一方面，从产生的数量和频率来看，疑难案件只是司法裁判的一种例外状态（exceptional state），司法活动的常态仍然是处理简单案件；另一方面，即使在面对疑难案件时法教义学也并不是束手无策，它仍然能够在一定程度上为疑难法律问题的解决提出建议。在法教义学的众多方法中，利益衡量、目的解释、体系解释等法律续造方法恰恰正是为应对疑难案件而发展出来的。

行文至此，相信读者对法教义学已经有了一个大体上的认识，它是围绕着法律规范的适用发展起来的一套解释性的方法与学问。法律解释活动是伴随着法律的出现而出现的，历史上古罗马的五大法学家对罗马法的解释（比如说以著书立说的形式）直接推动了罗马法的传播与发展，到后来的注释法学派对沉默已久的罗马法的注释和评价对于罗马法的复兴更是功不可没。中国也有着源远流长的法解释传统，权且以秦汉的律学为例，秦简《法律答问》和董仲舒的《春秋决狱》都采用了问答式，用明白晓畅的一问一答形式来解释法律问题。在某种程度上可以说法教义学乃是为法律所生，成文法对法教义学的产生和发展提供了更加肥沃的土壤，判例法的运行和发展同样也离不开解释活动，只是英美法律文化并没有使用“法教义学”这个指称的习惯，他们热衷于讨论法律推理（legal reasoning）、法律解释（legal interpretation）、法律论证（legal argumentation）等具体的教义学方法。

我们必须认识到，法教义学并不为某个法系或国家所独有，它的地域性只是相对的，它的存在则是普遍的。因此，就再次回到我们本部分一开始所提出的那个问题，“中国法教义学”与“中国化法教义学”究竟有何区别？虽然一字之差却代表了两种全然不同的对待法教义学的认识。笔者认为我们所要研究、发掘和捍卫的是中国自己的法教义学，是我们的法律实践中生发出来的对于实在法条文进行解释的方法和学问。如果我们这个“法教义学”这个指称感到陌生或别扭的话，那么法解释学或注释法学的称呼想必对我们而言会更加亲切一些。无论你是否喜欢、愿意或接受，它就在那儿切切实实地存在着。之所以应提防着点儿“中国化法教义学”这个提法，是因为它可能会一步步摧毁中国法教义学的“中国主体性”，由此发展出来的法教义学注定是将外国的法教义学机械地搬到我们这里，然后摇身一变就成了中国的法教义学，这种法教义学必然会偏离中国的立法和司法实践。当然，与此相关的一个称呼是“真教义学”与“伪/假教义学”，所谓“伪/假教义学”是指徒有法教义学的表面形式或特征，而实质上并不是真正意义的法教义学，而中国化的法教义学恰恰可以纳入到“伪/假教义学”的行列。中国的法教义学研究必须保持住自己的主体性、本土性。

Ronald Dworkin, Law’s Empire, Harvard University Press, 1986

三、法教义学的性质和范围

前面我们花了很大篇幅来讨论法教义学的概念，初步扫清了人们对于法教义学的认识障碍。那么从本部分开始笔者将着力对下面这个命题展开辩护，即法学的核心是法教义学。这里我们有必要先来界定一下“法学”的概念，英文中有“jurisprudence”（除指称一般的法学概念之外，它常常还被用来指称法理学）、“legal science”或“science of law”, 德文中有“Jurisprudenz”和“Rechtswissenschaft”。简言之，法学是一门研究法律的学问。显然，对于法律的研究可以有多种不同的进路，通常来说它包括：（1）基于一种内在的进路对法规范提出主张、建议与论证，以此想弄清楚在某个规范之下人们是否享有权利、负担何种义务，以及该规范是否应做某种修改或解释等；（2）基于一种外在的进路对法规范、法体系、法律之一般性质及其相关社会现象与人类行动及其历史之外在观点的了解、分析、描述与说明。可以说，第一种法学也是法律家和法律人的法学，它使用法律人所发明的专业化的法律语言，沿用来自法律家经验的解释方法，完成法律实务之问题解答。第二种法学可以说是专业法学以外的思想者的法学，它所关注的问题、运用的语言以及采取的方法与第一种法学均有所不同。以上二者几乎构成了法学的全部内容。

从具体的科目内容来看，法学内的法学所包罗的科目内容要比法学外的法学丰富得多。属于第一类的有民法学、刑法学、程序法、公法等部门法都是传统的法教义学科目，另外法律解释的方法（法律方法）也可以花归入此类法学；法理学、法哲学、法史学、比较法学、立法学等基础法律科目，以及法社会学、法心理学、法经济学、法政治学、法人类学等交叉法律科目，均属第二类法学的内容。然而需要指出的是，在这两类法学中的第一类法学构成了“法学的核心科目”（“die Kerndisziplin der Rechtswissenschaft”），也如颜厥安教授所指出，当今法学之主要样态是以内在参与者观点以及司法者观点所运作的法学，亦即是一种司法中心主义而非立法中心主义的法学。这即是本的核心议题，但是主张法教义学是法学核心，并不是有意抬高法教义学的地位而贬低其性质之法学的价值，亦即并不是说法教义学是有用的、有价值的，其他法学是无用的、无价值的，我们的目的在于厘清法学的学科逻辑与知识性质。如此一来，我们将被以下问题所困扰，法教义学的范围到底有多大？它有没有一定的边界？法教义学能够为我们做什么？它是否能够为我们提供一套系统的方法和知识？

（一）法教义学的性质

法教义学虽然主要是司法中心主义的，即它所关心的主要内容是规范的解释和适用，但这并不意味着法教义学就是一个单一维度的学科，它事实上是复杂的和多维度的。阿列克西认为法教义学至少是以下三种活动的混合体：“（1）对现行有效法律的描述；（2）对这种法律—概念体系的研究；（3）提出解决疑难的法律案件的建议。”虽然包含三个方面的内容，但实际上仍然可以将它们化约为两个维度，即“概念/理论的维度”和“实践/适用的维度”，前者主要是对于法律之概念和性质的认识，而后者所指向的是法律规范的构成要素、逻辑关系及其在实践中的适用。法教义学的这两个维度彼此之间是紧密关联的，恰如德沃金的论断，“法律理论是司法的总则，是法律裁决的无声前言”。拉伦茨也注意到了法律理论对于法律方法的重要意义，认为每种法学方法论事实上都取决于对“法”的理解，法律方法论的研究倘若离开了法律理论势必将难以为继。接下来笔者便分别从理论与实践的角度来检视法教义学的性质。

1、规范性与法效力议题

首先我们所要考虑的问题是，在理论的维度内法教义学是否有一席之地。在人们的心目中法教义学不是形而上的，由于它是个案指向的因而具有较强的实践性，所以人们很少将法教义学与“高大上”的法律背后的道德哲学基础相挂钩。事实上，既然法教义学首先是法学的一部分，那么它自然难以避开对“法律是什么”这个根本问题的回答，在具体的个案中它要对某个法规范是否具有规范性效力做出评价和回应。然而，问题的关键在于法教义学是不是在任何场合、时时刻刻都面临着上述法规范的效力问题？对此，笔者认为台湾学者张嘉尹教授的观点是颇有见地的：

 “法律实践虽然总是预设着法哲学对于法的理解与所提供的典范，法教义学也无法摆脱这个‘总论’，但是在法的解释适用上，这个关联确实常常隐含着的，除非遇到的是所谓的困难案件（hard cases），否则‘总论’的问题不太会被提出来当做议题，因为法论证中的外部正当化常常以概念操作的方式来解决。法教义学在这里恰好充当一个将基本问题议题化的门槛，这也是法教义学的重要功能所在：让法院毋须一再面对基本的问题——具有原则性的实质与评价问题。”

通过上述论断我们可以看出，法规范的效力的问题是时隐时现的，在简单案件中法教义学通常不理会它，而直到遇见疑难案件时它才会被议题化。

举个简单的例子，我国《继承法》第十六条第一款规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”该条第三款又规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”在通常情况下，稍微有点法律常识的人都知道这条法律规定的是什么意思，并且在实践中操作起来一般也不会产生什么大的争议。但是，一旦将该条规定放置入疑难案件的情境中，法规范的效力难题便会突显出来。比如在早些年发生的泸州二奶案中，被继承人依据继承法为其情妇立下的遗嘱是否合法有效？应当对我国继承法第十六条第一、三款的规定作何解释和评价？从另一个层面来分析，法律效力问题的另一个面向实质上是法律的规范性问题。我们知道，实在法是由法律规则与法律原则所组成的一个有序化的规范体系，而法律规范最为重要的品性在于其具有规范性（normativity），所谓规范性是指法律能够为人们的行动提供理由，它告诉人们应当做什么、可以做什么以及不得做什么，进而使得法律规范与一般规范在指向实践时产生了如下根本的差异：人们必须按照法律所指示的方向来行事，否则就要承担相应的不利法律后果。

既然规范性或效力问题是法教义学在某些极端场合或特殊情景下所必须面对的，那么它如何来解释法律的规范性呢？它与社科法学的解释进路又有何差异呢？为了便于讨论，我们来看下面这个例子：假设北京市政府出台这样一项规章，“2015年6月1日起，出租车司机在驾驶过程中除非启用免提设备否则不得接听电话，同时也不得在营运途中使用手机设备抢单。”（以下简称为“R”）这项规定所包含的内容是十分清晰的，它对出租车司机在运营过程中的行为提出了约束，出租车司机必须遵照此规定的指示行事，否则将被判定是违法行为，问题在于：是什么使得这项规则成为一个法律规则呢？或者说它的规范性来自于何处？法教义学倾向于从法律体系内部寻找规范性的基础，该规范之所以成为法律规范是因为“立法”这个制度事实的存在，法教义学在处理规范性的难题上采取了一种“内在参与者”的态度，亦即站在参与者的立场上对规则持一种审慎的批判、反思态度，人们服从法律并非单纯是因为强力或暴力的威胁，更根本地是因为人们在信念上认识到自己有义务服从法律。出租车司机之所以遵守R，是因为他们认识到R并不是一个普通的行为规范，它是立法者经过正式程序所颁布的一项法律，自己有义务遵守和服从R。

相比之下，社科法学所提供的解释方案是全然不同的。在它看来，法律不仅仅是一个简单的规范存在，而是一个融合经验、价值与社会事实等要素的综合体，因而对于法律规范的解释自然也就离不开法律背后的社会、文化、经济、政治等关联因素。社科法学不像法教义学那样重视规范，它认为“法之理在法外”，法律背后的东西和真实生活世界中的法律才是重要的。在谈及当我们研究法律时到底在讨论什么时，美国法社会学家埃贝尔夸张地说道“除了法律规则之外，法学研究几乎无所不及”。社科法学也轻视法律规范的规范性，法律规范所蕴涵的“应当”品性在社科法学领域中已经“被放在括号里”了，并且这个被放在括号里的法律变成了一个事实问题。回到我们前面关于出租车司机的例子，社科法学对于R的解释可能会追溯至社会学、经济学等，它认为R的产生是有深厚的社会成因的：时下出租车司机通过各种打车软件“抢单”，一方面会分散司机驾车的注意力，难免会给乘客的安全带来潜在的隐患；另一方面“抢单”可能会扰乱正常的公共运输市场秩序，年龄大一点的司机在智能手机的操作上通常不如年轻司机熟练，“抢单”所形成的市场竞争对于他们来说显然很不公平，另外爽约、拒载的现象随着“抢单”的出现而日益严重。这就解释了R何以会出现的原因，至于出租车司机为什么会遵守R，最直接的决定因素是出于一种后果主义、实用主义的考虑，R既然已经是一项名副其实的法律，如果不遵守势必要承担不利的法律后果。因此，我们可以看出社科法学对于法律及其规范性的解释采取的是一种外在观察和描述的方法，它无法真切地把握住法律独特的规范性特征。

法律的基本载体是法律规范，法律规范是法律体系的实体，法教义学以法律规范为中心，通过规范分析和解释的方法来展开自身的工作，而社科法学所看重或关注的是法律规范之外的事实、经验和社会关系，而对于法律规范本身并没有给予足够的重视，甚至可能对法律规范抱持着一种怀疑主义的态度；法律最为重要的特性在于它具有规范性，规范性将法律规范与其他的一般社会规范区分开来，它能够解开人们为何遵守法律的奥秘。法教义学从内在参与者的视角，着眼于规范的形式权威性与有效性，阐释了法律的规范性与“义务”概念之间的关联。社科法学采取的是一种外在观察与描述的立场，从而将法律的规范性消弭于经验事实和社会关系之中。

2、司法裁判的法律属性

法教义学还包含着实践这个重要的维度，法教义学所发展出来的一套独特的知识和方法体系最终是为司法裁判服务的，它为法律从“书本之法”转变为“行动之法”提供了一个良好的中介。对待法律规范的适用，法教义学有一个基本的预设：法学是由法律规则和法律原则所构成的一个规范体系，它不仅能够为人们的行为提供各种各样的行动指南，而且能够为进入司法的各类案件提供裁判标准和依据，也就是说现有的法律体系是一个近乎自洽、自足的体系，法官在这个法律宝库内几乎能够为任何法律问题找到答案。根据现代法治的一般原则，司法裁判必须依法律来进行，也就是我们常常说的司法应当“以事实为依据，以法律为准绳”，用专业一点的话来说就是：法官的裁判活动应受规范的拘束，其不得随意偏离、规避或漠视既有之法律。

实践中各类疑难案件频繁发生，而法学研究有时未能对这种现象给予及时、有效的回应，尤其是在一些新型疑难案件出现之后，比如许霆案，对于许霆利用ATM机发生故障恶意取款的行为到底该如何定性，法学界（主要是刑法学学者们）产生了较大的分歧，许霆的行为是否构成刑法所规定的盗窃罪？刑法所规定的“金融机构，数额特别巨大的”应作何解释？我们知道民法学和刑法学是教义学研究传统和水平都相对较为成熟的学科，而盗窃罪又是一个再寻常不过的罪名了，关于盗窃罪的犯罪构成、量刑标准应当是共识性比较强的，然而吊诡之处在于法教义学似乎对于许霆的行为如何评价难以提供一个确定的、有把握的答案。“多种法律教义分析的存在，尽管有高下之分，也表明教义分析本身甚至不能保证一个公认的教义分析，不能导致一个确定的结果，更不保证这个结果为社会普遍接受。”这种认识上的分歧令法教义学处于十分尴尬的地位，这不禁让人们质疑法教义学究竟还能否为法律问题/案件提供有效的解决方案。在法教义学无法提供解决方案或者所提供的方案不尽人意之时，法官是否可以不受既有法律的拘束，转而诉诸于法律之外的道德、经济或政治判断？

司法裁判与道德裁判、经济判断、政治判断的不同之处，在于判决是以法律的名义、根据法律的标准被作出，亦即司法裁判是否具有鲜明的法律属性。从裁判的视角来看，与法教义学内在相符的是一套形式而非实质法治观。相比之下，实质法治观是较为厚实的（thicker），它包裹着太多的价值和观念，在背后支撑它的是一整套的政治哲学和社会理论，而在面对具体的个案时，实质法治观会使得法律判断承担过多的政治判断、社会判断和后果考量的负担，这非但不能保证案件能够得到迅速、及时的解决，反倒还会引起一些新的争议而难以达成共识。如此一来，不仅加大了判断的成本，而且还会损害法律的确定性和可预期性。较为薄弱（weaker）的形式法治观，可以大大减轻裁判者在做实质价值判断方面的负担，让法律人在面对法律争议时能够容易达成共识。尤其是在法治刚刚起步的阶段，形式法治观是应当特别予以重视的。

既然法教义学与形式法治是内在统一的，那么毫无疑问法教义学的一个重要任务就是保障法官能够“依法裁判”。前面已经有所提及，实践中疑难案件的频繁发生不断在向法教义学示威，一些社科法学的倡导者借机主张司法裁判应当对法外因素或判断标准开放，法官在形成案件裁决结论的过程中实质上是在做一种后果的考量、权衡和判断，对裁判结论最终起决定作用的不是法律（标准）而是政治、经济、道德、社会等法外因素。如此一来，疑难案件的裁判就不再是法律裁判，而是一种名副其实的政治裁判、道德裁判或经济裁判。德国学者Ralf Poscher分别从理论、规范与实证三个角度论证了法教义学论证了：即便法律具有不确定性，疑难案件的裁决仍然是一项特殊的法律事务，而不会沦为政治、经济、道德推理或立法的婢女。法教义学何以能够担当此重任呢？对此笔者做以下三点说明：

第一，从概念和性质上讲，法教义学和概念法学、法条主义不是一回事，法教义学是针对实在法规范的解释与体系化所发展起来的知识和方法，概念法学是法学历史上曾经出现的一个学派，它强调对法律的概念分析和体系构造，由于过于信奉法律的完美性而将法律的适用过程描述为一种纯粹概念和规范的演绎活动。在德国，概念法学与早期的法教义学有部分的重合，但是法教义学一直在向前发展着，而概念法学只是一个历史的存在了。法教义学和也不同于法条主义，在当下学界法条主义通常被用来意指一种僵化的、机械的适用法律的态度。因此，概念法学、法条主义无力应对复杂疑难案件，并不意味着法教义学在疑难案件面前就一定束手无策。

第二，法教义学并不是静止不变的，不同国家、不同历史时期的法教义学发展水平是不一样的，相对于早期较为单一、应变能力较弱的法教义学来说，今日之法教义学已具有较强的包容性、开放性和适用新形势的能力，恰如劳东燕教授所指出的：“法教义学本身不可能是封闭的、僵化的存在，它固然具有相对的稳定性，但同时也表现出流动性的一面。不然便难以理解，为什么当下的法教义学内容与以前相比总是有这样那样的区别，并且总是存在根据社会生活的变化而发展教义学的需要。此外也难以解释为什么法教义学对变动的政治社会条件与价值标准表现出惊人的适应能力。”社会环境日新月异，法教义学也在随之变化发展，疑难案件数量的增多也为类型化提供了空间，裁判经验的积累有助于为后来类似案件的裁判提供方法指引。

第三，司法实践中常规案件占有绝对的数量优势，而法教义学对于常规案件之裁判的支配意义是不言而喻的。比较具有争议的是，法教义学是否有助于疑难案件的裁判。笔者认为疑难案件大体上可以分为两类，一类是由法律的不确定性所引发的，在此情形下人们对于法律规范的评价产生了分歧，由此在法律规范与个案事实之间产生了一种张力；另一类疑难案件是由法律的未完成性所导致的，立法者在立法时无法预料到将来所可能发生的一切事情，因此总会出现一些不受既有法所调整的案件。对于第一类案件可能存在着多个不同的裁判结果，法官的工作就是通过实质解释方法（比如目的解释、体系解释等）选择其中最切合规范目的的那个结果，最终的裁判仍然是依靠教义学推理出来的；然而第二类案件的情形就复杂了很多，因为在该类案件中“法律缺位了”，那么法官就必须努力续造和发展法律，比如说扩大解释、类比推理以及原则论证等，这些方法能够保证前述的“找法”行为并不会从根本上触动既有的法教义学体系，从而确保案件的裁判仍然以法教义学为基础。

（二）法教义学的范围

以上从理论和实践的维度探讨了法教义学的性质，从理论的角度看虽然法教义学并不会任意开启对法律规范效力的检讨，但是一旦适时将法律规范效力议题化，唯有法教义学才能够真切地把握和揭示法律所独具的规范性品质；同样地，法教义学对于规范的适用具有决定性的意义，法教义学的知识和方法体系不仅能够为常规的简单案件提供简便、易行的解决方案，而且即便是在疑难案件的裁判中，法教义学仍然要求并且能够保障法官的裁判受到既有法律体系之拘束。总而言之，无论是在对于“总则”重要议题的解释上，还是在法律规范的个案适用上，法教义学的影子可以说无处不在、无时不有。因此，通过对法教义学性质的讨论，我们能够看到法教义学在法学中的核心地位和重要意义。

法教义学的“教义”已经不仅仅只局限于传统民法、刑法等部门法学中原则（比如罪行法定原则、平等原则、公序良俗原则、无罪推定原则等）和学说（这里主要指针对法律规范、产生于法教义学商讨中的通说），而渐次扩展整个部门法规范，因此在这个意义上讲一切与实在法律规范的解释与适用相关的活动都可以纳入法教义学的范围，这是由法教义学的解释性特质所决定的。从活动分工来讲，法教义学的范围应当从法学和司法两个维度来理解：（1）法律学者对实在法规范的解释与研究构成了法教义学的主干，反观我国的诸部门法的教学及研究，主要是围绕着法条的解释和案例的解析进行的，传统的民法学和刑法学更是如此，以至于它们又可以被称作为民法教义学（解释学）与刑法教义学（解释学）；（2）法官的判决（判例）、法官所撰写的案例评析、最高人民法院或各高级人民法院出版的典型案例选、最高人民法院所发布的指导性案例，在本质上都属于对法律规范的解释与适用，因此都属于法教义学的内容范围。法教义学能够沟通法学与司法，丰富法律学说、协助解决各类疑难案件、统一法律适用、发展和续造法律。

法教义学的边界在不断扩大，这的确是一个不容改变的事实，但是也有学者对此提出了一些担忧，正如一些社科法学者所指出的那样，伴随着法教义学范围扩张所带来的直接后果便是法教义学的边界变得越来越模糊不清。如果法教义学不再仅仅以教义、信条或概念为中心展开研究，而是将法教义学完全等同于法释义学或法解释学，或者将法教义学等同于除了法社会学、法史学之外的关于司法适用的一些学问，那么这种已经消解了教义的法教义学还能够有何所指呢？需要承认，这种担忧并不是多余的，在法学体系中法教义学范围的增加，势必会压缩教义学之外的其它法学的存在空间，如此一来法学在整体上不就变得越来越单一、越来越狭隘了吗？事实上，只要立法在不断推进，法教义学的核心地位就难以衰落，同时在短时期内新的法律部门或法学科目不会急速地增加，因此法教义学仍然处于一种相对稳定的发展水平，而这丝毫并不会影响其它非教义法学的发展，并且从经验上来看近年来非教义法学有了很大的发展，它一方面与教义学法学在知识生产上存在竞争，另一方面在某些重要问题上二者又能够相互协作。一国法学的健康发展，不可能是法教义学或非教义学“一枝独秀”，而应当是各种性质的法学“百家争鸣，百花齐放”。

颜厥安：《规范、论证与行动——法认识论论文集》，元照出版公司2004年版

四、法教义学能为我们做什么？

（一）法学教育的理想

法教义学在法学中的核心地位还与法学教育的理想这个问题密切相关，所谓法学教育的理想通俗一点讲就是我们的法学院想要培养什么样子的法律人，是想要培养优秀的法官、检察官、律师等实务法律人，还是致力于培养具备较高理论素质和学术追求的法律理论家，不同法学教育模式背后所彰显的是其在教育理想方面的差异。法学教育的二重性（职业性与学术性）并不是绝对对立的，二者固然存在着内在的张力但也有相互统一的一面，法学这门学科本身就具有很强的实践性，它所传授的主要是一种让法律人安身立命的实践知识和技艺，所以职业和技能的培训具有十分重要的意义，毕竟绝大多数的法学院毕业生都是奔着实务工作去的。同时，法学院的教育本身也是一种人文教育，自然离不开其它一些人文、社会科学的知识和方法在法学教育中的传播。张骐教授认为，法学院的学术风气至少应包括三个方面的内容：职业技能的训练与传授、人本主义精神和社会正义感的培养、自由的精神和开放的胸怀。因此，完整而健康的法学教育不应该忽视技能训练和人文修养的任何一个方面。

美国和德国的法学教育常常被拿过来当做法学研究的典范，它们二者恰恰分别代表了两大法系不同的法学教育模式。我们先来看美国法学研究的大体情况，美国法学院经历了从学徒制到正规的职业教育的发展历程，本科阶段并不开设法学课程，法学院在研究生阶段才开始招收拥有不同专业和学科背景的申请者，主要是三年制的JD（Juris Doctor的简称，中译过来就是“法律博士”）职业课程学习。美国的这种职业主义法学教育的目的指向非常明确，那就是为社会培养优秀的法律实务工作者，从进入法学的第一天到毕业之前所努力学会的就是“要像个法律人那样思考”（Thinking like a lawyer），而通往实务界的敲门砖便是娴熟掌握和运用判例阅读、法律检索、文书写作、法律推理、法律解释等方法和技艺。在法学院里，“从教授到学生所关心的都是‘什么是法’，而不关心‘什么应当是法’，……这种制度和训练在功能上保证学生遵循现存的法律，保持了法律的稳定性，并进而对美国法律和政治的稳定起了重要作用。”美国法学院正统的教学方法是案例教学法，美国法学院教材的编写大多数是围绕案例和材料进行的，比较有名的教科书系列一般都是“cases and materials”。

但是，慢慢也有一些学者开始质疑这种教育方法能够培养出社会所需的法律人才？在美国一切问题都可以上升为法律问题，因此有的时候法律人所要考虑的不仅仅是法律，同时还要考量与此相关的政治、道德、宗教、经济、文化等因素，这也为法律职业提出新的、更高的要求，社会的发展需要复合型的法律人才，在这种背景下法律的跨学科教育和研究在美国有很强劲的发展势头，但是在美国这种跨学科研究所展现出的两个特点是应当特别值得关注的：其一，研究的阵地主要不是在法学院，而是在哲学院、政治学院、社会学院、经济学院；第二，即便是在法学院设立此类研究中心，研究人员也多是法学专业之外的学者，比如研究法社会学的主要是社会学学者，研究法经济学的主要是经济学者等等。以上两点与我国均有很大的不同。尽管如此，美国法学院的核心教育仍然是案例教学，仍然是传统的法律职业技能传授，否则如果法学院教育重心转移至法律经济学、法律社会学等方面，那么法学院的毕业生出了校门之后很可能是“两眼一摸黑”，只会“花拳绣腿”而并无“真才实学”。一言以蔽之，如此一来法律人就丢失了赖以安身立命的看家本领。

接下来我们再来简要地观察一下德国的法学教育。想必大家都会有这样一种感觉，当我们每每提及民法或刑法研究时候，总是会自觉不自觉地说“德国X法怎么怎么样”。可以说，德国的法学教育是大陆法系国家的典型，它所实行的是一种“双轨制教育”，是由基础教育和实践教育两个阶段所组成的。在基础教育教育的目的是引导学生认识和走进法学，培养学生发现问题、分析问题和解决问题的能力，这一阶段的授课既有较为抽象的基础理论（比如法理学、立法学、法哲学、法学方法论等），也有实务性较强的一些课程（比如民法学、刑法学、诉讼法学等）。基础学习阶段结束可以参加第一次国家司法考试，通过考试便获得相应从事法律职业的资格。接下来便是实践阶段，到法律事务部门接受为期两年的实践训练，实践期满须参加第二次司法考试并通过后方才能正式从事法律职业。德国的法学教育与司法考试制度形成了一种良性互动关系，德国联邦议会在2002年4月通过一项法案，规定从2003年起大学法学教育应当面向实践，尤其是要着重培养学生的法律实践能力，在此基础上司法考试也做了相应的改革，改革方向即是司法考试应更多地面向律师行业，加大从律师角度如何处理问题的训练。此外，从法学院教师的构成来看，从事法理学、法哲学、法学方法论、比较法学、国家法学等抽象课程研究的学者，往往学术专长在于民法、刑法、宪法、行政法等部门法，比如拉伦茨是民法专业出身，而考夫曼则是刑法专业出身。所以，从学科分布、司法考试制度设置、教师的出身等方面来综合分析，德国的法学主要是由强大的法教义学所构成的，德国的法学教育的直接目的在于为社会培养更多的法律实务工作者。

现在再次回到中国的法学教育这个议题上来，我们的法学教育究竟是想要培养更多的法官、检察官、律师，还是想培养更多的法律学者、立法者呢？总的来讲，中国的法学教育主要是一种职业教育，“法学教育的内容由法律职业的性质和功能来决定，提供给学生基本的法律知识和法律观点，一旦脱离法律职业法学教育的目的也便不复存在。”具体来讲，四年制的法学本科、三年制的法律硕士（非法学）、两年制的法律硕士（法学）虽然也开设少数的理论课程，但仍然主要还是以职业教育为目标，学生们学习的是检索法条、分析案例和决绝法律问题的方法和技巧，之后他们只有通过司法考试才能获得从事法律职业的资格，另外中国司法考试题目设置采纳的是一种完全的法教义学思维，考察的是学生对于法条的记忆、理解和分析。无论是法学教育还是司法考试，并不鼓励学生动辄去批判法律条文或否定现行立法，而是培养学生在尊重现行法律之权威的前提下具体分析、解释和运用法律的能力。正如韩世远教授所指出的那样：“对于我们的法律，如果习法之人都不尊重，将来又如何很好地应用？敬法者始能成为护法者，法律一旦成为法律，就意味着权威，就必须得到尊重，学习之时，当有敬畏之感。”也就是说，法学院所培养的大多数毕业生最终是要从事实务工作的，法学教育的重心因此相应地要转移到培养法科生解释和适用法律的能力上来。相比之下，法学硕士教育、法学博士的培养（尤其是后者）则具有更强的学术指向，但招生规模相对要很多，毕竟只有很少一部门法科生有志于理论研究工作。

（二）法教义学的功能与作用

从宏观上讲，法教义学通过提供相应的法学知识和法律方法，能够培养社会所需要的专业实务人才。那么，从微观上来分析，法教义学到底能够发挥何功能与作用？它的这些功能与作用是如何服务与作用于司法实践的？它是否能够满足日益的复杂、沉重的法律实践对于法律知识与方法的需求？目前学界对于法教义学的功能已经从不同的角度做了一些描述，学者们认为法教义学的功能包括但不限于：稳定功能、进步功能、减负功能、技术功能、检验功能、启发功能等等。在本文中，笔者将主要从体系化、稳定、减负以及发展法律这四个方面来做一个简要的讨论。

1、体系化功能

“有系统的整理分析现行法的概念体系，了解法律内部的价值体系，并在整体上把握具体规范间的关联，便于讲授、学习及传播。”将各种规范（包括法律规则与法律原则）以一个逻辑上层次分明、融贯且一致的体系展现出来，是法教义学的核心与本旨所在。如此一来，“它产生了一种信息便利的功能，提高了法律素材的‘可传授性’与‘可习知性’，由此也增强了它的‘可流传性’，”大大便利于人们对于法律体系的把握。比如，整个刑法分则按照犯罪客体所设计的规范整体，在逻辑上就具有十分强的层次性和体系性。又比如，我国的侵权法是按照“过错”、“无过错”建构出了一个囊括一般侵权与特殊侵权在内的侵权法体系。在许德风教授看来，法教义学与体系化是一体两面、相互促进的关系，法教义学促进体系化，体系化反过来也让法教义学更容易、更好地应用，这也是正是为何普通法系国家对律师执业门槛和专业素质要求更高的一个重要原因，想要在卷帙浩繁的判例、混乱的成文法规中找到妥适的法律是十分困难的一件事情。体系性的建立可以增进法律规范的一致性、消除潜在的矛盾冲突，这不仅有利于法学教育和法学研究，而且对于法律规范的司法适用也提供了十分便捷的条件。

2、稳定功能

法教义学能够为司法实践及特定裁判提出妥当的法律见解或方案，并以期能长期间影响同一类型的判决，从而形成普遍实践原则，以强化法院裁判的可预见性及法律安定性。对于法律规范意涵的阐明以及对个别法律问题的解决方案，能够以制度化的形式固定下来并长期存在，而不必每次在适用同一个规范时重新进行解释，不仅不利于法秩序的稳定反倒有可能使得法律体系紊乱、不一致。除非有更强、更充分的理由，否则不得放弃既有的见解和观点。法教义学这一功能在深层次上为“法治主义”（legalism）所要求，法官不得随意背离、脱离既有法体系的拘束，一如麦考密克所言，如何根据法律进行规制、争议以何种方式进行裁决都应当根据事先已经确定的、具有普遍性和清晰性的规则来进行，通过诉诸于这些规则便可以清楚地界定由权利、义务、权力、豁免等所组成的法律关系，并且无论政府的行为是何等的可欲都必须对这些现在的规则与权利给予充分的尊重。

3、减负功能

对于业已接受过检验和被承认的教义学命题或解决方案——比如学者们所言的“法学通说”（或法律学说），可以暂时被加以接受并无需重新对其展开检讨，从而得以减轻法学研究以及司法裁判论证的负担。某个部门法中的大多数法律规范所表达的含义和内容是清晰易懂的，人们可以通过条文所直观地表达的表面文义而理解它，对此立法者、法律适用者以及法学研究者是可以形成基本共识的。而只有在出现了新事实（比如借助ATM取款机的故障恶意取款究竟是可以涵摄到《刑法》中的“盗窃”条款之下），或者在具体个案中法律适用者面临着多个可供选择的、彼此竞争的法律规范（比如在二奶继承案中法官究竟应当选择适用《继承法》中关于遗嘱效力的规定还是《民法通则》中的公序良俗原则）时，需要借助于法教义学的解释工具重新开启对于某个规范或问题的讨论。

4、法律修正与续造功能

法释义学所提出的关于法律解释及法律续造的原则，具有调节各个制度发展的作用，但不应拘泥于向来的见解。为适应社会变迁，应为深刻的批评创造条件，发现矛盾，解决冲突，探寻符合体系的新的合理解决方法途径，而能有所革新进步。通过法教义学所型构的体系并不是固步自封、自绝于外界的评价与判断的，面对纷繁复杂、日新月异的社会事实，在其内部难免会出现冲突或疏漏之处，于此就需要对其进行解释和再解释、体系化与再体系化，从而实现法律规范体系的自我批判、自我生长和自我发展。故而应当将法教义学看作是一个动态发展的学问体系，在衔接法律规范与社会事实之断裂的问题上，法教义学发展处了一套精细化的漏洞填补或续造法律的方法，比如类比推理、原则论证、目的解释、利益衡量等等，这些方法的运用可以有效地推动既有法律体系的不断更新与向前发展。

王泽鉴：《人格权法：法释义学、比较法、案例研究》，北京大学出版社2013年版

五、法学的社会科学化及其局限

至此，笔者对“法教义学作为法学的核心”这个命题的论证尚未完成。仅仅只从正面讨论法教义学的性质和范围、法教义学对于法学教育和法律职业化的意义、法教义学在司法实践中所独具的功能和作用，尚不足以证明法教义学就是法学的核心。除此之外，还需要一些补强性的或补充性的论证，也就是说我们还需要论证法教义学之外的其它法学尚不足以危及法教义学的上述核心地位。法教义学之外的其它法学，除了基础性的理论法学（比如法理学、法史学等）之外，就是以法律经济学、法律社会学为代表的边缘法学或交叉法学。基础理论法学对于法学的整体发展不仅是必要的而且是重要的，通常而言它并不会对法教义学产生什么实质性的威胁。法律经济学、法律社会学等跨学科的研究蓬勃发展，一方面虽然丰富了法学的理论和方法，但是另一方面也对法教义学的核心地位构成了威胁。鉴于此，在本部分，笔者将着力检讨这些跨学科的法学研究的基本立场及其内在局限，从而在间接的层面上捍卫法教义学在法学中的核心地位。

（一）社科法学的基本主张

在具体着手对这种跨学科的法律研究进行评价之前，首先准确地描述和归纳该类法学的基本主张是十分必要的。近年来，关于法学之性质的争议一直在持续进行着，法教义学可以说是在力图捍卫法学的自主性，认为法律体系是由于实在法规范所组成的一个相对圆满的体系，即便出现难以为具体法律规范所调整的难题，法教义学仍然能够通过独特的解释和体系化的方法从既有法律体系中为疑难问题寻求解决方案。而与此同时，另外一些学者认为法学并不是一个在逻辑上自洽的学科，许多法律现象的解释、法律问题的解决都有赖于法学之外的其它社会科学的知识、方法与经验，法学的发展自然也就必然向政治学、经济学、伦理学、心理学、社会学等社会科学开放，由此就出现了“法律的跨学科研究”（the interdisciplinary legal studies）或“法律的交叉研究”（the cross-over legal studies），比如法律经济学、法律社会学、法律与文学、法律心理学等。

 “法律的跨学科研究”或“交叉研究”还有一个更高大上的名字，亦即我们通常所说的“社科法学”，社科法学的概念较早是苏力所提出的，并且经过一定时间的积累学界业已接受了这一提法。也有学者认为“社科法学”的英文名称是“Social Science of Law”，之所以没有直译为“法律的社会科学”有两个原因：一是社科法学所特别指向的是那些法学科班出身在法学院或法学院之外专门从事法律研究的社科学者，从而与那些非法学出身的但从事法律研究的社科学者区分开来，二是出于交流便利上的考虑。严格来说，在美国并没有“社科法学”这一概念，而只有“法律与社会科学”（Law and Social Science）这个提法。另外，社科法学这个提法虽然简练，但是也不能简单地将其等同于法社会学或法经济学，社科法学只是一个统称，可以说包含一切运用社会科学的方法对法律现象进行分析和解释的学科，其中法律经济学和法社会学的发展相对成熟，因此往往被拿过来当做社科法学的典范来分析和批判。

当我们以“一切运用社会科学的方法来研究法律问题、解释法律现象的学问”都称作社会法学时，我们反倒不清楚社科法学究竟是什么东西。当我们把一切只要多少运用了点社会科学方法的法学都贴上标签从而包裹为社科法学，那么社科法学同样也就没有明确所指示的意义了。我们来看苏力对社科法学下的定义：“社科法学是针对一切与法律有关的现象和问题的研究，既包括法律制度研究、立法和法律效果研究，也包括法教义学所关注的法律适用和解释，主张运用一切有解释力且简明的经济研究方法，集中关注专业领域问题，同时注意利用其他可获得的社会科学研究成果，也包括常识。”如此一来，我们看到这般界定的社科法学的边界已然十分模糊，甚至将部分法教义学也囊括在自己的辖域之内，可以说几乎是无所不包、无处不及了。尽管并不存在严格的、统一的社科法学，但为了更加全面、准确地审视和评价它，笔者仍然力图从它们的诸多主张中归纳出其普遍共享的基本立场和方法论，当然这种归纳并不是细致入微的，因此也难免会有所偏差。

1、外部研究视角和经验分析

法教义学认为法律是由规范所组成一个体系，通过采纳一种内在参与者视角，它可以真正解释法律所独具的规范性品质。而与之相反，社科法学将法律化约为一些列的经验事实或事件。与法教义学不同的是，社科法学所坚持的是一种外在观察者的视角，通过对诸种经验事实、经验现象的描述来揭示法律的本质面目。换言之，如果说法教义学所关注的是法律的效力，那么社科法学关心的则是法律在社会生活或实践中所实效（effectiveness），即法律在实际生活中有没有被遵守、具体遵守或不遵守的情况如何、影响人们遵守或不遵守法律的潜在社会因素有哪些等等。社科法学认为“法律不是在真空中运行的，而是受到各种各样的现实制约，从不同的角度可以看到不同的制约，如社会结构、运行成本、文化和生活样式、执法组织和个人、执法对象等。”在分析一个法律现象或问题时，以上经验性要素是很难避开的，在这个意义上外部观察视角与经验分析是内在统一的。经验分析以大量的经验事实材料为基础，注重揭示事物之间的因果联系（即因果解释的方法），并以实证调查和研究的方法作为自己的主要分析方法。

2、对法条采取怀疑或轻视的态度

法律规范是法律的重要构成要素，而法条则是法律规范的重要载体。法教义学有一个十分重要的预设，那就是既有法律体系是有效的、不得随意挑战的，法学工作者的任务主要是在尊重既有法律体系之权威的前提条件下通过解释推进法律规范的适用，因此对于法教义学来说法律规范的存在及其意义是十分重要的。而相比之下，社科法学者普遍表现出了一种对于法条的怀疑或轻视态度。在普通法系国家还好理解，因为大多数法律本身就隐匿于卷帙浩繁的判例之中，“找法”本来就是一项十分复杂、艰巨的工作，法律的不确定性、法律的模糊性加剧了人们对于法律的怀疑态度。但是在以成文法为主导的大陆法系国家，对法条采取怀疑主义的态度就多少有些让人费解。社科法学所关心的是法条的生活世界，是真实世界里所发生或存在的问题，它以一种怀疑主义的科学态度对一切可能存在问题的法条保持警惕。之所以如此，还因为社科法学者心目中的法是“大写的法”，在社会实际生活中发挥作用的并不是“书本之法”（law in book），而是一种“行动之法”（law in action）或“活法”（living law），因此仅仅关注高度形式化的法条是没有太大意义的。

与此相关的另一个问题是，社科法学更加注重后果判断。社科法学者不仅一次地宣称：“这个世界更看重判断，正确的判断需要明智有效地处理各种信息，能有效地预测和掌控后果”，“要讨论具体问题，而不是抽象概念，注重后果的分析，而不只是逻辑的演绎”。由于社科法学所关注的是在社会实际生活中起调控作用的法，因此不可避免地会时时关注依照该法律行事或裁判将会产生怎样的后果（包括经济后果、政治后果、道德后果以及其它的社会后果），以及这种后果从长远的角度来看是否是可欲的，从而回过头来重新调整自己的行为或决定。社科法学的这种后果导向思维与传统的法教义学推理形成了一种十分鲜明的对照，传统的法教义学推理遵循的是一种从规则到裁判结论的“顺向推理”，而社科法学则是从后果出发来进行推理和论证，因而可以称得上是一种“逆向推理”（或反向推理）。在司法实践中，经济后果（社会福利、利益的最大化）和道德后果（是否符合伦理道德、天理人情）是时常被考量的两种后果形式。

3、分析上的语境依赖论

如果说旨在探讨法律之普遍问题的学问叫做一般法学（general jurisprudence），那么社科法学更像是一种特殊法学（particular jurisprudence），因为它所关注的问题相对来说具有一定的地方性，主张对待具体问题应当坚持具体分析。也就是说，社科法学主张研究具体的、真实的问题，而非那些抽象的、玄虚的问题，人们肯定会问到哪里去寻找和发现真实的法律问题呢？它们来自于生活世界、来自于社会实践。社科法学不仅会追问在实践中“为什么”会出现这一问题，而且还会将之放到法律之外的政治社会系统中继续思考“怎么办”的问题。用时髦一点的词来说，社科法学在分析法律问题时喜欢讲究具体的时、空、社会关系等情境因素，要求观察者注重细节、从小处入手、具体问题具体分析。

苏力给语境论提供了一个相对清晰的、程式化的定义，认为语境论的进路坚持以法律制度为中心，“力求语境化地（设身处地地、历史地、社会地）理解一种相对长期存在的法律制度、规则的历史正当性和合理性”，与此同时它还反对“以抽象的所谓永恒价值作为对法律制度和规则的评判，而是注重特定社会中人的生物性禀赋以及生产力（科学技术）发展水平的限制，把法律制度和规则都是为在某些相对稳定的制约条件下对于常规的社会问题的一种比较经济化的回应。”以有名的陕西黄碟案为例，社科法学要求我们分析过程中注重一系列的情境因素，比如社区的组成（是熟人社区还是陌生人社区）、观看黄碟的是夫妻两个人、在家而不是大庭广众之下观看黄碟、观看的仅仅是画面还是同时伴随有声音、居住的是平房还是公寓楼房、举报人是听到了声音还是隔着窗户看到了画面等等。诸如此类的细节事实十分重要，而这往往极易为其它法学分析进路所忽视或遮蔽。

（二）社科法学的知识论与方法论局限

社科法学的出现有一定的历史必然性，它是法学发展到一定阶段内部分化和学术分工日益精细化的产物。可以说，社科法学的存在有其无可替代的价值和意义，它带领我们一个从不同于法教义学的新视角来认识和观察法律，使得人们能够看到那些被阻隔于司法之外而极易被法教义学所忽视的法律现象或法律问题，能够极大地丰富我们的法学知识和促进法学的多元、繁荣发展，能够为立法或立法改进提供更为科学的建议或对策。此外，在司法裁判方面，社科法学的运用对于案件事实的发现、证据的鉴别与认定、法律的解释、裁判的说理有重大的价值，在一定程度上还能够缓解司法在处理重大、复杂、疑难法律问题方面的压力。社科法学的以上贡献无疑是应当给予充分肯定的，然而在笔者看来社科法学所存在的各种难题和局限似乎更加严峻，如果不正确地加以对待，可能会危害法学的发展、甚至危及法治。

1、在方法论上并不十分成熟

与法教义学较为注重概念、逻辑和体系化不同，社科法学似乎是一个十分松散的研究路数，这表现在社科法学没有为自己提供一个相对清晰的概念，至于其基本的学术立场是什么也一直没有讲的十分清楚。尽管社科法学旗下的诸法学共享着一些前提或方法，但是在其内部的确也存在着一些纷争和分歧，从而很难说社科法学已经形成了相对稳固、统一的学术传统或观点。目前我国的社科法学发展水平还很低，在意图将一切借用广义社会科学方法分析法律问题的法学都强行拉入自己麾下，还很难说是一种“严格意义上的社科法学”，因为在笔者看来严格意义上的社科法学应当至少满足两个条件：（1）不仅要借用社会科学的方法，而且研究的过程及结果都要接受更为严格的社会科学规范和准则的检讨。比如说一项法经济学研究，不仅要以法学研究的标准或规范来进行评价，同时更为重要的是看这项研究能够经得起经济学界同仁们的检验，因而那种“四不像”或“半吊子式”跨学科研究本身有多大意义就很值得质疑；（2）社科法学的中间力量应当主要是非法律科班出身的人士、学者，社科法学的阵地应当主要是在法学院之外进行。为我们所熟知的法社会学家（比如卢曼、韦伯等），以及著名的法经济学家（比如美国的科斯）中，有几个是纯粹法学科班出身的呢？

以上面的两个条件来反观眼下中国的社科法学。首先，我们的社科法学的确在不断地介绍和引进法学之外其它社会科学的方法，这的确是一个事实，尤其是经济分析（成本和收益的分析）、社会学中的定量和定性研究、人类学中的田野调查等，也业已形成了一些比较具有代表性的作品，比如苏力的《送法下乡》、侯猛的《中国最高人民法院研究》以及桑本谦的《理论法学的迷雾》等，说实话这些作品在法学院（界）影响要远远超过在其它社会科学界的影响，它们与其说是社科法学作品，倒不如说本质上仍然是中规中矩的法（理）学作品。其次，尽管中国的社科法学有一些接触的法外人士参与和推动，比如北京大学社会学系的朱晓阳教授、中国人民法学人类研究所的赵旭东教授等，但主要仍然是由法律学者——并且是那些法律科班出身、接受过正规的法教义学教育和熏陶的法律学者——所主导的。在一些社科法学会议上，（即便有）也很少有法外社会科学界人士参与。正如熊秉元教授所指出的那样，我国的社科法学缺乏和社会科学研究者就社会科学进行讨论，一味地在法学院内部与法教义学者争论是否是一种过度缺乏“自信”的表现？方法论上的自觉和成熟是中国法教义学未来发展所必须直面的一个根本性问题。

2、否定司法裁判的法律属性

司法裁判的做出必须要有法律上的理由（legal reasons），而不是一种想当然的、恣意化裁判活动。对于法律规范的解释以及法律案件的案件来说，法教义学与社科法学有着明显迥异的思路：（1）法教义学主张和信奉法律的相对确定性，认为确定性是法律规范的常态，只有在极个别情形下法律才是不确定的，因此在大多数案件中法律案件的解决方案也是确定的；相比之下，社科法学由于将法律还原为一种经验事实，因此从不同的角度（比如经济学进路或社会学视角）所观察到的法律自然也会有所差异，在不同的历史情境和社会关系中法律会呈现不不同的面貌，亦即法律的不确定成为了一种常态，由此导致司法裁判也是不确定的。（2）法教义学推理所依靠的主要是形式推理，是一种从“规范到事实再到结论”的常规推理，它不仅要求裁判结论的发现要以法律规范作为出发点，而且也要求裁判结论的论证是以合法的形式进行的；社科法学主张的是一种逆向的法律推理思维，认为裁判者是先考虑后果、先想到裁判结论，再回头寻找可以适用的法律并以此来进行结论的证明，甚至在极端的条件下直接以法外理由或标志作为司法裁判的依据。

通过以上两个方面的描述，我们可以看出社科法学与法教义学在对待法律的性质、司法裁判的方法等方面存在的一些对立性的主张。社科法学过分夸大法律的不确定性，对法律持有一种怀疑的或轻视的态度。在分析法律现象或法律问题时，对某个行为所可能产生的后果的判断或考量要比法条本身多得多。尤其是在疑难案件中，由于法律本身所表现出的不确定性以及不完整性，社科法学者认为于此情形裁判者应当诉诸于那些能够带来更好的结果（比如更道德、更经济、更有利于社会的整体福利、更政治正确等）的法律之外的理由或标准，而正是这些法外因素而非法律理由从根本上决定了裁判结论的做出，这使得法律裁判最终实质上沦为一种不折不扣的道德裁判或经济裁判等。有些时候社科法学对法外诸因素的直接考量的确可能会有助于实现“个案正义”，但是由此带来的一个根本问题在于它偏离了“规范/法律拘束”这个最为基本的要求。有些时候社科法学采取了“暗度陈仓”、“移花接木”的形式，裁判结论的做出实质上是通过法外因素推导出来的，而法官所做的表面文章（即教义性的分析和论证）不过是一种合法化的掩饰而已。

六、结论

行文至此，笔者已经分别从正、反两个层面论证了“法教义学是法学的核心”这个基本命题。并且这主要是一个理论上的论证，主张法教义学是法学的核心并不意味着贬低或排挤其他法学的地位和作用，而只是从内在的脉络上厘清各法学的不同性质。眼下，法教义学与社科法学在中国的狭路相逢在某种程度上是不可避免的，通过对这场争论的审视有助于我们客观、理性地观察法学的发展及潜存的问题。然而，纯粹地名分之争其实并无多大意义，而这恰恰是目前这场争论所容易陷入的一个误区。法教义学和社科法学均是法学的重要组成部分，只不过它们的学术分工和具体研究方式不尽相同，它们各自均有其不可替代的重要价值和意义，因此它们任何一方都不可能完全取代另一方。但是，同时我们也可以看到我国法学和法学教育当下的实际，决定了法教义学在短期甚至较长的一段时间内仍然是主导性的，以教义作为出发点不仅成本低而且非常简便，不得任意启动对已确立之教义的重新检讨（即“否定禁止”）有利于维护法律的权威和保障法律的正确实施；而相比之下，社科法学动辄便打破对既有法律规范之有效性的信奉，而深入到法律背后探究其存在的合理根据，有时甚至以社会需要或生活经验的名义否定既有实在法的效力。从这种成本的角度来考虑，社会科学也不可能取代法教义学。

法教义学与社科法学为我们提供的是具有不同性质的知识和方法，而且法教义学所提供的知识更具有基础性地位，以至于有学者主张法教义学之外的那些边缘法学只有当其研究旨趣与法教义学相关联时才被认为可以划归于法学之列，而当法学越来越将重点置于法教义学时，所谓的“基础法学”就越来越不具有基础地位。然而在新近我们也注意到了一些新的现象，即法教义学与社科法学慢慢地从对抗走向融合。一方面，出现了所谓的部门法学研究的社会科学化，这勉强也可以称之为“法教义学的社会科学化”，这一点在一些新兴的部门法领域（知识产权法、环境与资源保护法等）表现得十分明显，比如说在知识产权法领域中政策、效益等因素有时候是起主导作用的。另外，即便是较为传统的民、刑法教义学科目也受到众多非教义性质的而是经验性质的社会实践的冲击，比如刑事政策学对刑法学的入侵。与此同时，另一方面也应注意到社科法学为了获得其正当性、合法性，也在慢慢向法教义学靠拢。这表现在社科法学工作的展开需要借助于法教义学所提供的基本概念和法律知识，而社科法学所进行的法律论证（比如后果的考量和判断）只有借助于法教义学才能将自己武装成一种合乎法治的法律思维方式。

本文系#法教义学在中国#专题第3期

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