Vol. 485 新书速递 | 鲁道夫·斯门德：《宪法与实在宪法》
《宪法与实在宪法》
[德]鲁道夫·斯门德：《宪法与实在宪法》，
曾韬译，商务印书馆2019年版
作者简介
鲁道夫•斯门德（Rudolf Smend），德国著名国家法学家，曾执教于柏林大学等著名高校，也曾担任过哥廷根大学二战之后首任校长和哥廷根科学院主席之职。其所创的宪法的整合理论对于德国国家法学和德国宪法裁判实践具有重大影响，有德国联邦宪法法院的“家神”“柱石圣人”之誉。
译者简介
曾韬，执教于中南财经政法大学法学院，主要研究领域为宪法理论、宪法教义学。
内容简介
魏玛时代是德国国家法学最具创造力的时代，斯门德《宪法与实在宪法》一书阐发的宪法整合理论是其间最具原创性的国家法理论之一。在克服宪法规范和政治现实之间的对立性这一德国国家法学的根本问题上，斯门德既未像耶利内克那样明里截然二分国家的现实面向和规范面相、暗中保持二者的勾连，也未像凯尔森和施米特那样偏执于规范或者现实之一端，而是直截了当地强调国家理论、宪法理论和实在宪法之间不可分割的关系，使政治现实成为宪法规范的意义背景、宪法规范成为政治现实的构成性要素，并由之沟通二者的关系。此种学术旨趣不仅促使斯门德在方法论上提出与耶利内克等人分庭抗礼的方法论论纲，也需要其在具体宪法问题上典范性地实践此种学术方法或者作业流程。因此之故，《宪法与实在宪法》是一部既在基础理论层面提供统一的立场、也同时在众多具体问题上提供一以贯之地践行根本立场的解答方案的著作。
目录
前言
第一部分 国家理论基础
第一章 国家学危机
第二章 方法论基础
第三章 作为真实意志结合体的国家
第四章 整合：国家生活的根本过程
第五章 人员整合
第六章 功能整合
第七章 质的整合
第八章 整合体系的统一性
第九章 整合理论与国家理论
第二部分 宪法理论
第一章 宪法本质
第二章 国家机关
第三章 国家职能
第四章 现代宪法整合性实质内容
第五章 国体
第六章 联邦国家本质
第三部分 实在国家法
第一章 宪法的整体解释
第二章 宪法机关法
第三章 国家职能法
第四章 宪法整合性实质内容
第五章 联邦国家法
第六章 教会宪法
索 引
附 录：鲁道夫•斯门德（1882-1975）/【德】斯特凡•科里奥特
译名说明
（节选自《宪法与实在宪法》译后记）
在很长一段时间内,本书书名的译法问题致使译者怯于译出此书。行将交稿之际，经与丛书主编和本书责任编辑细致商讨，译者才了悟了问题的根源，找到了解决方法。问题根源在于，书名的正确翻译，以全面准确理解本书的内容为前提。无论是书名“Verfassung und Verfasssungsrecht”本身，还是书名中的“Verfassung”和“Verfassungsrecht”，根本不能传达任何新鲜的信息。与之相比，卡尔•施米特和汉斯•凯尔森主要著作的书名本身就能表达自身特异之处。“Verfassungslehre”（《宪法学说》）中的“Lehre”(学说)有标榜在知识属性方面超越同行的意味；“Reine Rechtslehre”（《纯粹法理论》）不仅通过“Lehre”表达了类似理论雄心，还通过“rein”（纯粹）这个修饰词进一步凸显自身特异性：相对于自然法学说和实证主义国家法学的纯而又纯性。伸言之，人们可以通过词典义理解后面两部作品的书名，而对于理解斯门德的这部作品的书名，词典义几乎不具有任何意义。词典义之所以失效，全在于斯门德向“Verfassung”和“Verfassungsrecht”这两个词语灌注了新颖的实质意涵。因此之故，斯门德开门见山地指出：“书名不足以点明本书的内容和要旨。”
书名的这一语用特性为翻译提供了方向指引：应以斯门德向词语灌注的实质意涵为判断标准。在斯门德看来，“‘Verfassung’是国家的法秩序，更确切地说，是国家生活的法秩序……而‘Verfassung’是关于这一进程的各个方面的法律规定。”斯门德在这里仍将“Verfassung”定性为“法”，将其翻译为“宪法”才符合斯门德本意。此外，“Verfassungsrecht”中的“Recht”明白无疑地标明了“Verfassungsrecht”的法的属性，那么当其与同样作为“法”的“Verfassung”并列之时，二者的区别何在，以至于这种用“und”（与）表达的并列关系是有意义的？回答这个问题，需要看斯门德在使用这两个词语时分别所处的语境。在使用“Verfassung”之时，斯门德意在用精神科学的方法确定“Verfassung”的规范对象和功能定性。正如斯门德自己在序言中所言：“第二部分里的宪法理论的论述以精神科学和国家理论为基础，而非以法学理论为基础”；在使用“Verfassungsrecht”的章节中，斯门德则将相应部分的标题命名为“实在法上的结论”。据此可以认为，“Verfassung”和“Verfassungsrecht”的根本区别在于实在化（Positivierung）,二者的关系则为后者是前者的实在法化，前者是后者的基础和终极评价尺度。因此，将“Verfassung und Verfasssungsrecht”翻译成《宪法与实在宪法》较为符合斯门德的本意。
根据上面的分析，也能排除本书书名的其他译法。为了克服“Verfassung ”和“Verfassungsrecht”的并列关系带来的困惑，人们通过变通处理这两个词的译法克服表面上明显的问题。当这两个词分别出现的时候，将其译为“宪法”均无明显错误，而当二者并列出现之时，翻译则必须表明二者的差异，否则就会出现《宪法与宪法》这样的译名。变通性处理或以“Verfassung”为对象，避开其“宪法”的译法，将其翻译为“宪制”，进而提出《宪制与宪法》的译法；以 “Verfassungsrecht”为变通处理对象的做法则将其翻译为宪律，进而提出《宪法与宪律》的译法。也有同时将这两个词都作为变通处理对象的做法，将书名译为《实质宪法与形式宪法》。这些译法均能掩盖翻译本身存在的问题，提出不会令人看上去就生疑的译名，但它们均是错误的。将“Verfassungsrecht”翻译成“宪律”的错误最为明显，斯门德在使用这个词的时候显然指的不仅仅是成文宪法，也包括宪法习惯法。此种译法属于错译。错误明显程度稍次的是《实质宪法与形式宪法》的译法。形式宪法和实质宪法都属于实在法，这个译名顶多只翻译了这个书名的一半内容，属于漏译。“宪制”的问题相对隐蔽，但也不难指出。在国家法学的语境中，宪制可能具有两种意义：1. “制”有规范体系之意，宪制则有宪法规范体系之意；2. “制”也被理解为一种实然状态，“宪制”则意味着宪法塑造的政治现实。而在斯门德看来，“Verfassung”是国家生活的法秩序，在这个定义中“法秩序”是斯门德使用的属概念，这就意味着斯门德是在规范、应然的层面上定义“Verfassung”，将其理解为实然层面的，显然不符合斯门德的本意；此外，斯门德通过这个定义为“Verfassung”灌注的实质内容仅为宪法的调整对象（国家生活）和功能定性，并无表达规范体系之意，“制”的头一种含义也不符合斯门德的本意。
法律思想｜中国政法大学法理学研究所
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