Vol.506 庄加园：教义学视角下私法领域的德国通说 | 法学通说
教义学视角下私法领域的德国通说
作者：庄加园，上海交通大学法学院副教授
本文原载于《北大法律评论》2011年第2期
为便于阅读略去本文脚注
感谢庄老师授权“法律思想”推送本文
摘要：法学通说是通过讨论后逐渐形成的支配性意见。它的权威性不仅来自于学说和判例中的多数支持，更多地来源于自身的论证说服力，能够接受众人的检验。法学通说应该建立于法律教义学基础上，才能符合一致性和可检验性的科学前提，真正地发挥保障裁判稳定、提供研究指引、减轻论证负担等功能。
关键词：法律教义学 通说 法律科学 支配性
“通说”一词在当代法学文献频频出现，几乎可以在中国法学的每个分支中找到他的踪迹。由于通说常与司法权威紧密相联，某种学说一旦成为“通说”，也就披上了权威的外衣，由此发挥指导审判实践的作用，走上无限风光之途。但学说却对“通说”缺乏共识，使得“通说”成为一个虽然广泛应用、却内涵不清的学术流行词。
后进国家的法学理论需要借鉴和移植发达国家的理论，以期获得进步和发展。自清末以降，中国法学的发展就受到以德国为首的大陆法系国家的影响。民事立法更是借鉴了《德国民法典》的诸多条文，使得我国私法学说与德国学说之间存有更为密切的关系。由此笔者拟借德国学说对于通说概念、标准、意义的探讨，以期对于我国通说的讨论略尽绵薄之力。
一、通说与法律科学
德语文献的通说（“herrschende Meinung”）意译为“具有支配性的意见”。“意见”一词多在日常用语中与观点、立场、判断等词等同使用。它只是包含发表意见者的判断，仅是未经全面论证的主张，并不能完全经受逻辑上的检验。这里所指的“支配性”，是指在讨论意见分歧时，将一种意见与其他意见相比较，当这种意见为更多的人所追随，并由此占据统治地位（支配性地位）时，便可构筑该意见统治地位的合法性。
但这种观点仅是文义解释的产物，并非科学意义上的涵义。德莱尔（Dreier）认为，科学意义上的理论至少要求满足一致性（konstistenz）和可检验性（Überprüfbarkeit）两个前提。拉伦茨在《法学方法论》一书中也追随了这一观点。一致性的前提通常要求理论的假设必须没有逻辑上的矛盾，而且它的评价（Bewertung）也不能自我矛盾。“一致性”和“可检验性”这两个前提一般对于自然科学与社会科学都应适用。可检验性的前提，要求科学理论在自然科学中可以被检验、被证伪。只有经得起所有证伪尝试的理论才能获得公认。法学并非求诸自然界最普遍的法则，以揭示其中的奥秘，所以不能通过自然科学的实验方式得到检验。但法学的目的是为了清晰明了法律规范之间的关系，由此有必要将法律规范或其他规则的内容，整合在符合逻辑和评价的无矛盾的体系内。由此可知，法学的检验需要通过现行法规范、公认的法律原则以及起初被认为确定存在、待验理论应适合的那部分体系加以检验。检验的结果就是该理论是否与其他规范、成文法的目的互相协调，是否“适宜事理”（sachgerecht）。法学理论的难题之一恰恰在于，对于“什么是现行法”难以形成完全一致的认识，由此引发了无尽的争议。
法学理论试图将法律规范中普遍的、经得起检验的主张以及它的作用应用于社会与经济领域。法律教义学只是对特定国家的法律规范，多数情况下只是针对狭小的法律领域，为解决某个法律问题而提出的解决方案。两者之间呈现出普遍与个别的关系。本文讨论的对象只是适用个案的教义学通说，而并非适用所有法学领域的哲学意义上的通说。由于与公法相比，私法中法律教义学的自我规范特征表现得尤其明显，以及笔者专业知识的背景局限，本文的讨论对象也仅集中于私法范畴。
二、法律教义学下的通说
“教义学”一词在神学中占有显赫的地位，它是指通过《圣经》或流传已久的被宣扬的信仰，并由教会通过无误的方式加以定义。法学虽然也借用“教义学”一词，但它的基础则是以现行法建构的法秩序。所以作为历史现象的法律教义学的内容随着时间流逝而变化，并不具备神学的永久性。
科学意义上的通说更多地是与教义学（Dogmatik）的自我约束或自我规范（Disziplinen）相联系。虽然非教义学的见解可以容忍多种互相矛盾的意见并存，但以教义学为导向的自我规范要求各个意见之间必须相互一致。法律教义学通过法律科学和司法实践，对现行法进行系统地描述、加工并发展。它将具体的法律问题整合入普遍化的相互关联中，由此构建免于矛盾的评价体系。
法律教义学本身并不属于法律秩序，而是科学的体系。它更多地只是将科学的论题、规则、原则与理论纳入到体系化的理念大厦中去。这些教义学的论题最后通过立法工作和最高法院的裁判活动获得承认，并得以转化为现行法。它是法学讨论必不可少的工具之一，也是法学共同体公认的科学语言。
首先，法律教义学要求法律人使用概念、类型等一系列专业术语，对作为成文法载体的文字进行分析。比如物权法上的“占有”既可能是直接占有、也有可能是间接占有，或者两者都被包含在内。民法中所谓“兜底条款”里的“诚实信用”、“善良风俗”都需要在个案中加以补充，以确定其涵义。
法律规范中的大部分概念只具有纯粹法律技术的特征。比如异议、预告登记、交付、抗辩、扣押等等。它们通常已由法律定义，或者其定义很容易由法律文义中解读出来，由此切断了它们与价值判断之间的联系。从某种意义上说，法律教义学也就是以概念为基础构建的理念大厦。私法中常用的类型有“动物占有人”、“占有辅助人”、“事物辅助人”、“商业代理人”以及“经理人”等。它们只是藉由描述这些人的社会角色而提出的要素，例如占有辅助人的“社会依赖性”(soziale Abhängigkeit)。才使这些类型得到认识。
其次，法律教义学要求根据假设前提，就具体争议问题推导出无矛盾的解决方案。为此，一方面，推论的假设前提之间应互相一致，这样才能保证它们的推论之间不致发生矛盾；另一方面，假设前提的数量也必须固定，如此才能避免加入新的前提，而与既有推论不相协调。这两个特征虽然在数学论证中表现得非常明显，但在具有众多推论前提的法学中却很难实现。立法者往往难以在立法时周全考虑，使得同一部规范中就可能有互相矛盾。另外，随着时代的发展，新的法律规范的颁步和习惯法的出现，又会产生与既有规范之间的矛盾。
就德国物权法而言，包含物权效力绝对性、物权法定、物权公示、物权客体特定等原则，如仅贯彻某一原则未必符合实际需要。以物权公示原则为例，动产物权变动以交付为要件（《德国民法典》（以下简称《德民》）第929条第1句），通过动产占有的移转使物权变动为他人所识别。但是物权变动又必须符合公认的便利交易原则，为此立法者又允许通过“简易交付”（《德民》第929条第2句）、“占有改定”（《德民》第930条）、“请求权让与”（《德民》第931条）作为物权公示原则的例外形式。随着以所有权保留担保的买卖及让与担保在经济生活中的大量运用，动产物权变动不再与交付紧密相连，由此打破了物权公示原则。另外，以上两个非典型的担保形式发挥了“经济上的担保物权”的功能，更使得物权法定原则受到了挑战。这些都给新时代下解释“物权公示原则”的教义学工作提供了广阔的适用空间。
再次，法律人需要运用概念、类型、原则等术语，对于法律规范和日常出现的合同法律范本进行解释，通过规范之间的比较，推导出规范之间互相协调，没有矛盾的解决方案。解决法律规范之间的不协调，由此也成为了法律人的任务之一。例如，当所有人对于合法占有人行使《德民》第985条的所有物返还请求权时，该占有人依据《德民》第986条拒绝返还的权利，究竟是抗辩(Einwendung)、还是抗辩权(Einrede)，一直存有争议。以《德民》第986条的文义上看，“占有人可以拒绝返还物……”，表示立法者倾向于抗辩权的见解。但《德民》第1004条规定的所有人排除妨碍和不作为请求权，在所有人有义务容忍妨碍时，根据该条第2款规定“该请求权被排除”。因此该条中的占有人所主张的只是抗辩，而不是抗辩权。《德民》所规定的所有物返还请求权（第985条）和排除妨碍和不作为请求权（第1004条）的目的都是恢复所有权的圆满状态。具有同样目的的两个请求权，没有理由将其中一个归为抗辩权，而另一个作为抗辩来对待。今日之通说并未拘泥于《德民》第986条的文义，而是将该条中的“占有人可以拒绝返还物……”作为与《德民》第1004条同样性质的抗辩。
其次，教义学上的解决方案还需要与其它现行法的规则相协调。科学论文提出的解决方案还需要经受检验，是否符合法律秩序内的基本价值判断和法律原则。只有这样，才能将新的解决模式纳入到既有的法律体系中。如果某解决方案对于争议案件虽能适用，但与现行法的其他相关制度不相协调，那么也能难被法学共同体接受，无法整合到既有的法律体系中去。
由于德国所有权保留的买卖方式得到广泛应用，附停止条件下的所有权保留买受人为在买卖价款付清前获得融资，需要将基于所有权保留买卖的法律地位转让给第三人。因此“判例将所有权保留买受人的期待权加入法律秩序，就使他在余款付清之前就能像所有人一样利用他的法律地位，无须经过所有权保留出卖人的同意，直接根据所有权转让的规定处分他的权利。因为对于所有权适用的规定也将类推适用到所有权保留买受人的期待权上。”基于判例的发展，所有权保留买受人处分所有权保留物，并不作为《德民》第185条的无权利人来看待，而是将条件成就时对所有权移转的期待权全部转移给第三人。
通过所有权直接取得的方式，所有权保留买受人的债权人就无法对所有权保留物进行有效的扣押。因为所有权并非从所有权保留出卖人手中先转移给所有权保留买受人，再经过“逻辑上的一秒”转移给第三人；而是直接从所有权保留买受人转移给第三人。为了满足债权人对所有权保留买受人强制执行的需要，产生了“双重扣押”所有权保留物的需要。以此克服单独适用对物扣押与债权扣押的不足。克服期待权取得不经过所有权保留买受人的缺陷。这样，期待权理论的发展才得以满足强制执行法的需要，彻底融入既有的私法体系。
最后，法律教义学要求基于价值中立的解决模式具有可重复性。法律教义学仅以当前的法律及其有效性为前提，相关的证明也只是依赖于这些法律规范或裁判的正确性。法律教义学与当前法的这种紧密联系，使得它的论证不直接求诸于法学讨论者的世界观。由此法律教义学才能保证形式意义上的科学性，法学讨论中所发表的见解才能免受讨论者各自的世界观和文化观的影响。借助于这些法律技术工具，法律教义学为特定的争议案件提供了解决模式。一旦某解决模式被认可“有效”，那么在今后的很长一段时期内，都有可能对相同的案件类型作出相同的裁判。这样就保证了法院裁判的可预见性以及法律的稳定性。
法律教义学是对现行法的决定性理由以及解决范式的解释，它通过对无限的、不停变化的法律材料进行整理，提供了探讨法律秩序内在体系的可能，由此发挥了秩序化、系统化的功能。十九世纪的法律教义学设想以概念的形式，表述所有的法律现象并加以涵摄（subsumiern）。他们希望通过这样一个多少封闭的概念体系，对于新出现的法律问题通过逻辑推演的方式加以回答。这个以抽象概念为基础的“概念法学”已经不再是当代法律教义学的标志。许多教义学上的词语：期待权、缔约过程中的法律关系（作为缔约过失的基础）、附保护第三人作用的契约等都并非通过概念体系的逻辑演绎得到，而是基于交易需要或某些特定的公正要求，更多地是通过适用判例而发展出来。
《法学方法论》
作者: [德]拉伦茨
出版社: 商务印书馆
译者: 陈爱娥
出版年: 2003
三、通说的支配性和影响因素
作为社会现象（soziales Phänomen）的通说，是由人们通过讨论的方式相互影响而形成的结果。通常某位讨论参与者首先发表一篇文章，针对某个有争议的问题提出解决方案和理由。其他的讨论参与者发表同意、反驳、或者对此发表新的论据和结果。最初的讨论者再次发表文章，继续发表见解。无论是在学术界、还是在法院的裁判中，这样的讨论一般以公开发表的文章来进行。比如判决、判决评论、文章、专家鉴定意见、专著以及评注等。口头表达形式作为例外，一般只能在大学的教学活动或报告中作出。某种意见若只是在小范围的讨论内口头发表的，由于公众很难获得这些内容，所以该意见原则上并不能作为法学共同体讨论的内容，对于形成通说难以产生影响。
1．通说的形成领域
法学通说被认为是法律教义学讨论的产品，并成为某种意见多数支持者的代名词。法律教义学涉及的是当前有效的法律，它在德国既包括成文法，也包括法官法。因此，法学意义上的通说不仅覆盖学说，而且包括判例。与通说相混淆的概念常为学界的通说（herrschende Lehre），它只代表学说中占据支配性的观点。只有当学界中最重要的观点和最高审级的判例就某个具体问题达成一致时，法学共同体才认为形成了通说。当学说与判例意见不相一致时，学界的通说在文献会被重点说明，并与通行的判例相比较。
在所有权保留买卖中，只有当买受人付清买卖价款时，才能取得转让物的所有权。但买受人需要对通过所有权保留物进行加工，之后出售加工所得的新物，以此价款来付清所有权保留买卖下的欠款。通常新物的价值远高于加工前的原材料价值，所有权保留买受人将作为《德民》第950条的加工人，得到新物的所有权，出卖人将由此失去所有权。为使所有权保留得以在加工后延续，实践中诞生了“加工条款”：买受人将为出卖人对买卖标的物进行加工，以使出卖人作为《德民》第950条的加工人取得新物的所有权。
学说和判例对于这样的“加工条款”意见不一。有的学说认为，《德民》第950条是任意法，当事人可以通过协议排除该规定的适用。因为加工过程只是调整材料所有人和加工人之间的利益冲突，该条只是在当事人未作时才补充适用。不过，联邦最高法院认为，《德民》第950条作为强行法决定物的最终归属，不能由当事人任意约定，私法自治在此并无适用空间。但加工人并不等于实际加工者，而是可根据交易习惯而约定，因此当事人可根据交易习惯在加工条款中约定所有权保留出卖人为加工人。第三种意见认为，《德民》第950条作为强行法，它的法律效果不得随便变更。加工人虽可根据交易习惯加以认定，但交易习惯由纯客观因素来决定。承担生产经营风险的人，应该作为《德民》第950条加工人。所有权保留买受人既然承担了生产经营风险，他就应该是加工人。因此加工条款并不能改变加工人的认定。
以上三种意见都有相当的支持者，至今对此无法形成通说。为了避免法律适用的非确定性，避免加工条款无效而使所有权保留出卖人在买受人加工后失去原担保。所有权保留买卖双方只能对于“加工条款”作出补充，如果所有权保留出卖人不能作为《德民》第950条的加工人，那么他将通过预先占有改定的方式取得加工后的新物的所有权，也就是说，新物所有权只在买受人处停留了“逻辑上的一秒钟”，就转让给了出卖人。通过这样的补充条款，“加工条款”通过过渡取得的方式，使得所有权保留的担保方式得以在新物上延续。
在通说的形成过程中，学说和判例可能都发挥一定的作用。不过就个案而言，两者的各自影响可能各有强弱。有些概念与制度完全由学说提出，之后才经由判例采用。比如Haupt的事实契约说、Oertmann的交易基础丧失说。学说中最典型者莫过于解释意思表示中的意思说与表示说的争论。当意思表示由于错误、欺诈、真意保留等情况导致意思与表示不一致时，两个学说基于各自立场作出了不同的回答。意思说主张当事人的主观意思应该居于优先地位，表示说则强调当事人的客观表示发挥着更具决定性的作用。意思说和表示说的争论贯穿了整个十九世纪《德国民法典》制定的前前后后。
虽然德国的判例并没有法律上的拘束力，但在审判实践和法律续造方面都发挥着不可低估的作用。德国帝国法院认为，只有最高审级的法院在至少三个案件中表明了相同的观点时，才能认为形成通行的判例。联邦最高法院的判例，下级法院通常都会遵循它处理类似案件。只要它们没有遇到很大的批评和挑战，在相当长的一段时间内都被视为“有效的法律”，由此使它发挥了类似成文法的作用。对于法律秩序和法律教义学的发展，联邦最高法院发挥了几乎绝对的领导作用。因此，最近几十年内法官法在德国取得了节节胜利。Rüthers甚至断称：“当代现行法中的绝大部分内容都不再是成文法，而是最高审级的法官法。”
动产让与担保(Sicherungsübereignung)、债权让与担保(Sicherungsabtretung)都是典型的信托型担保交易。由于这类担保交易不具备从属性，导致被担保财产并不随着被担保债权的消灭而自动返还给担保人。实践中由此频频发生嗣后的“过度担保”(nachträgliche Übersicherung)：被担保债权的价值远远高于担保人转让担保财产的价值。由此担保人在其他担保交易中缺乏足够财产，以致他的经济自由受到不适当的侵害。由于让与担保并未在民法典中被调整，它只能求诸于习惯法和银行实践，对此的规制只能仰仗于判例。联邦最高法院自八十年代末期做出了一系列的判例来对“过度担保”加以规制。由于联邦最高法院各个民事法庭意见相左，最后不得不由最高法院大法庭出面，对于过度担保的要件、效力等具体争议问题做出裁决，来解决司法判决分歧所引发的不安定性。最高法院大法庭的判例在担保交易中发挥了实践中成文法的作用。
2．通说的判断标准
通说由于受到法学共同体的多数支持，而获得支配性地位。但何种学说为通说，若就纯数量上理解，支配性应取决于所有参与讨论的意见数量。不过这种见解只具有理想意义，不可能对于某个问题进行民主国家的投票表决，也很难对所有的意见进行数学上的统计，从而得出获得多数人支持的通说。即使就某争议问题进行法学共同体的表决，某种意见获得过半数的支持，也只具有形式上的意义，并不足以从内容上令人信服。法学的魅力在于论证的过程。如果偏离了这样的基本内容，法学也不没有资格成为科学家庭中的一员，充其量只是权威阴影下的附属品，徒具装饰性而已。
法学意义上的通说更重视具体意见的权重，这就使意见的质量显得尤为重要。通说虽然取决于表达特定意见的学者声望，究竟是谁主张某种见解，他在哪里发表了该见解；但科学毕竟不是宗教崇拜。决定法学家声望的是他背后的学术成就，而不是他的名字本身。某著名法学家即使就某争议问题发表过见解，但很少有人引用，也不能使他的声望对这个争论发挥影响。这里尤其需要考虑的是，关于争议问题的见解被多少位学者转引，在哪些文献中得到引用。另外，如某位作者对于某特定问题出版过专著，发表过论文，通常相对其他没有在该领域涉及的作者，他的观点也会优先得到考虑。
最重要的标准取决于各个意见客观的论证质量，或它所陈述的论据说服力。仅仅援引“通说”，而未对论据进行深入论述，并不足以在科学意义上具备说服力。只有论证才是法律科学的核心内容，也是法律工作者不可或缺的任务。法学讨论通常以解决特定问题为目标，为此法律人需要针对不同的案件，通过书面的论证说服他人。律师通过代理词、辩护意见，试图说服法官采纳他的见解；法院通过判决书来说明裁判的理由，由此使得诉讼参与者、上级法院与法学共同体确信判决的公正性。所有这些论证都是为了更好地发挥说服力。
正如Rüthers指出的那样，通说并不仅仅基于多数人的支持而具有约束力，而是它本身具有客观的合理性。它的效力渊源来自于众人的检验，并获得接受。就是通说的形成过程，往往也是众人检验的过程，它并非一蹴而就，而是相当长的历史现象，是讨论者经过互相交换意见，逐渐在学术共同体内形成相对多数意见的结果。
在通说接受众人检验的过程，法律教义学发挥着至关重要的作用。概念、类型、原则等基本工具在法律教义学的运用，使得法学讨论得以免受讨论者各自主观好恶的影响，首先运用学术共同体的语言进行分析，确定共同的讨论对象。然后在法律体系的范围内，提出各自的解决方案和决定性的理由。教义学意义上的讨论并非要追求对事物本质的认识，而是探讨在现行法中，哪一个解决方案为最佳方案，哪一个方案的理由更具有说服力，也就是说，这个方案不仅可以解决当前争议问题，而且与当前法的其他制度不至发生矛盾。这也是法律教义学所应符合的科学性的要求。法律科学的检验往往只能将某个命题置于整个当前法律体系内，才能具备“一致性”和“可检验性”这两个前提。
即使某篇法学“论文”妙笔生花，如果它的内容都是文学描述，而很少涉及专业术语，虽然读起来饶有兴致，但也很难进入法学讨论的范围，因为它已经偏离这样的法学讨论的基本范畴。它可以作为随笔、杂文、小说供人阅读，也许也能博得一席之地。但若冠上“学术”一词，则未免有些名不符实。
法律人解释法律规范、分析法律关系只能借助于法言法语，进行专业化的作业。如果无法正确运用最基本的概念，又何谈分析错综复杂的法律关系。倘若法学讨论对于基本的概念都有分歧，又各自从不同的涵义出发，那么法学共同体也就失去了共同的语言基础。这样的讨论势必陷入了争论激烈，却没有讨论交集的乱象。只见“唾沫横飞”于桌前，却无实质之“思想交锋”。这样的法学讨论无法促进学术发展，只是徒增口舌之争。
法学讨论并非只是罗列中国法、德国法、美国法、日本法针对具体问题的解决方案，那样的论述仅具有收集情报资料的功能，而无法比较其优劣短长。他国采用的解决方案，并不代表本国也要亦步亦趋，除非本国沦为他国殖民地。讨论中发挥作用的不是解决方案本身，而是隐藏在它之后的教义学理由，运用法学术语说理的论证过程。只有具备说服力的通说才标志着具有高度文化的法律共同体形成。
法律教义学的应用，在某种程度上开启了通说的形成。它使得通说借助于价值中立的解决模式，通过逻辑演绎和归纳的方法，消除法律秩序内的矛盾，并可被重复运用于具体案件，实现个案正义。因此，法律教义学被公认为法学论证中重要的辅助工具。
通说的判断虽然取决于论证的质量，但这并不表示，每次的法学讨论中都必须通过穷尽一切现有文献，经过比较权衡之后，才能得出哪个观点为通说。相反，在成熟的学术共同体中，通说的查询和印证大多早有定论。在德国的文献和判例中，成为通说的学说早就被指明。德国学者在论文中就争议问题谈及“通说”时，需要在引注中列举一系列的学说与判例，由此方能从形式上得出，某种见解在学说和判例中获得支配性地位。因此，没有引注文献佐证的通说不能得到学界认可，即使该观点确为通说所持，但作者的研究态度也十分值得怀疑。所谓不言自明的真理，在私法研究中实属罕见。
就民法而言，在学说中通常需要列举多卷本的《民法典评注》：Staudinger, Münchener, Soergel等。这些《民法典评注》是联系判例和法学专业文献的纽带：它们一方面通过对案例进行有关的目录式整理，以达到反映实践需要的愿望；另一方面反映了法学界对判例进行（大多都是在十分有限的范围内）讨论的需求。因此这类《评注》赢得了学术共同体的认可，并反映了通说的形成和演进。在印证通说时，也可引用一些大部头的教科书（“große Lehrbücher”）。这些著作论证相对充分，容易发挥说服力。而且这些教科书的作者通常是该学科的权威学者所著，之后他们的学生往往沿着老师的轨迹一代代修改。这样的教科书历经多次出版后，已经成为学科内公认的经典著作，几乎每一句话都凝结着几代学者的智慧结晶。
《法理学》
作者: [德]魏德士
出版社: 法律出版社
译者: 丁晓春 / 吴越
出版年: 2013
四、通说的功能
教义学处理个案的结论可以被多次重复，由此使得相同的案件事实得到相同的裁判结果。因此，教义学视角下的通说首先保障了裁判中的法律稳定性。虽然法学理论界没有对个案裁判的强制性需求，但它通常要对有争议的案件提出不同的解决方案，并对各种方案加以论证，比较优劣。所以无论是学说，还是判例都有对于通说的实际需要。
在个案讨论中，由于某个领域（即使是论者本人所研究的领域）的知识内容呈现无限广泛性，使得讨论者无法亲自处理所有的内容，由此有必要依赖于既存观点。无论是赞成通说、或反对通说的观点，一般都以通说作为论证的出发点，以此来展开自己的论述。如果通篇论文的内容中充斥了“我认为”、“笔者的观点”，即使作者的观点与通说相符合，这样的论文也会由于缺乏严谨的研究态度而为人诟病。因为研究者无视前人已经取得的成绩，将学界早已公认的成果当作是他自己研究的产物，这种做法不符合科学研究的严肃态度。
与通说相左的观点，尤其需要通过论证来说明其合理性，着重对与通说相左的理由进行充分说明。即使这种观点只是少数说（Mindermeinung），也必须通过教义学的论证来完善自我。只有通过论证，少数说才能引起学界的注意，从而在教义学的范围展开讨论。只有当少数说的论据优于通说时，或者既有的通说观点违反了立法目的，少数说的观点才能赢得他人的支持，进而跃升为通说。如果偏离传统教义学观点所提出的理由并不优于通说，或者只是具有同等的说服力，出于法律稳定性的考虑，学说和判例通常依然会遵循通说。因此，法学讨论始终以通说为中心，并且受到通说的约束。
对于探求法学创新（Innovation）的博士论文而言，通常也以通说为出发点，或将新的论据与通说相联系，以此展开自己的论证。因此，如果博士论文与当前通行的学说没有什么关联，很难被法学界作为创新的成果所接受。仅仅是研究者突发奇想，完全依赖个人灵感的“论文”，在成熟的学术共同体内是很难得到注意。只要新的学说与通说具有差异——虽然通常只有细微的差异，只要这种细微差异被证实存在，那么新的学说就能作为创新被纳入到既有的理论体系内。由此通说作为论证中的出发点，发挥了保障创新的功能。
法学上的进步，通常也只是研究者对公认的内容取得了突破性的结果，并且该结果能被他人以认可或拒绝的方式再次加工。著名的“法学上的发现”——“不完全给付”、并非要将传统的法律制度全部推倒，而只是针对法律漏洞提出自己的解决方案及论证理由。只要这样的法律漏洞被法学共同体证实存在，那么该学者的贡献就能被永载史册，被后人称为“法学上的发现”。
通过这样固定的讨论模式，通说发挥了减轻法学讨论负担的功能。如就某问题已存有通说，论者可在论证中直接引用通说，而不必重复加以论证。这样他就可以集中精力，对新的争议问题进行深入的讨论。这点对于承担日常裁判任务的法官们尤其重要。他们面临着巨大的压力，必须在有限的时间内处理大量的案件。此外，立法时难以预料的案件经常在司法实践中出现，法官又不能对此拒绝裁判。现实的急迫性通常不允许法官为解决个案，穷尽每种教义学所提到的解决方案，进行法学上细致的评价和比较。他们更多地只是假定通说作为公认的、公正的个案解决方案，以此作为裁判的基础。
通说具有减轻法学讨论负担的功能，并不意味着法学论证只要援引针对有争议问题的通说，而不必对通说的理由加以说明。就学术讨论而言，重要的是依据方法论而得出的解决路径，而不是那个孤零零的结论。通说更多地也只是被假设为正确、由此作为讨论的出发点。对争议问题进行学术讨论时，单纯引用通说、却对通说所依据的理由未作说明的论证，在学术上并不令人信服。因为它只是简单地援引权威，却没有在教义学上说明基于通说的解决方案的合理性。这样的观点并不能在科学上经受检验，也就不能在科学上的意义加以讨论。因此，法学意义上的通说需要通过论证才能发挥它的说服力，单纯地援引通说并不能满足科学上的论证要求。
五、结语
我国的民商事立法大量借鉴了德、日等大陆法系国家的体系和学说，这为学科知识的系统化、科学化提供了扎实的理论基础和有力的分析武器。但同时由于我国理论研究相对薄弱，对于审判实践关注不足，就很多疑难案件都难以形成通说。更令人堪忧的是，不少学术争论看似激烈，却无实质的交锋，在理论上尚未形成讨论的交集，更多地只是陷入自说自话的境地。
这种现象的造成，很大程度上归结于缺乏以法律教义学为基础的通说。一方面，学术界对于当代民法学说的吸收和消化不足，只是裹足于旧时代的传统学说，甚至直至今日未能全面超越民国年间的民法研究水准。即使一些学者提出了潜心研究的解决方案，也常常由于缺少足够的学术讨论和批评，难以成为后人学术研究的基石。另一方面，实务中的裁判论证过于简短，既无法引证通说，又缺乏足够的教义学论证，难以为理论研究提供足够的研究素材；更奢谈自觉地运用教义学来进行法律续造，消除法律规范之间的矛盾。由此实践与理论相互隔绝，各自闭门造车，前景堪忧。由于缺少理论积累和学术讨论基础，无法回应裁判实践，私法意义上的教义学要取得长足的发展，很难实现。在目前的学术土壤上所产生的“通说”，更大程度上只是理论家的孤芳自赏。
更令人担忧的是，法律人由于缺乏足够的教义学训练，只能运用其他法律社会学、法律经济学等相关学科，充斥于法学讨论中，而这些研究者可能本身就缺乏足够的相关学科训练。所以，目前我国法学讨论中的各种理论的蓬勃兴起，看似兴旺发达，实则暗流潜伏，使得原本作为法学主干的法律教义学倍感尴尬，不免有鸠占鹊巢之嫌。
通说不是徒具权威的一家之言，而是在理论和判例中经由教义学论证得到的多数意见。它能保证司法稳定、提供研究导向、保证科学创新、减轻研究与司法的负担。所以通说在成熟的法学共同体内有着不可取代的作用。我国当前私法学界的通说虽然值得期待，但恐怕仍需假以时日。从目前的状况看来，我们呼唤的不应是通说，而更应是法律教义学，更应该重视法律人最基本的教义学训练和论证。只有这样，法学讨论才可能在今后走上百家齐放的争鸣之路。
本文系#法学通说#专题第2期
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