Vol.586『判例与法治』创号题记：为什么关注案例研究

 创号题记|为什么关注案例研究？

孙海波，中国政法大学比较法学研究院副教授。

无论你是否同意，我们当下已然身处于一个案例法学的时代。无论是日常生活，还是学术研究，人们都前所未有地依赖案例，具体的法律实践就更不用多说了。案例在我国的司法实践、法学研究以及法学教育中扮演着愈加重要的角色。法律界的案例意识逐步增强，越来越多的法官开始重视案例的参考作用，越来越多的律师在法庭上开始积极使用案例，法律教学和研究也逐渐将更多的精力从法条转移到案例。案例成为了一种“活着的法典”、“法治的细胞”、“法教义学与司法互动的桥梁”，如何能够以体系化的方式得到运作，确保在实践中被“用活”和“用好”，成为当下一项迫切需要研究的课题。

据了解，实践中很多案件尤其是到了上诉阶段，会出现一种很有意思的现象，很多当事人都会提交相关的案例，要求法院参照并作出支持己方的判决。一般而言，依法裁判应该成为人们对司法实践的普遍期待。然而实践中对于裁判有没有做到严格依法，涉及到专业的判断，有时候甚至连法律人自己都弄不清楚，对老百姓而言就更不是一件易事。这就促使他们首先会关注案件的裁判后果，通过直观地比较自己的案子与其它（看上去差不多相似的）案子的判决结果，如果通过比较发现这些判决结果差距很大，他们会倾向于认为自己受到了不公平的对待，因此要求法院“同案应当同判”。尤其是在人工智能的时代，司法案例在广阔的数据海洋中唾手可得，同案同判似乎成为了一种替代“依法裁判”的最直接性的诉求。

孙海波：《裁判对法律的背离与回归》，中国法制出版社2019年版

同案不同判是一个普遍性的司法问题，各国司法都在探索解决之道。从理论上讲，它也是法律方法论中的一个核心难题。中国最近二十年来的司法改革，一项重要的内容就是围绕法律的统一适用展开。甚至，有论者认为，如果中国司法治理模式之前更多是以司法解释或行政指导方式为主，那么当下主要依靠的是案例指导制度，即基于案例的司法治理。2010年11月最高人民法院《关于案例指导工作的规定》的颁布实施，标志着争论已久的案例指导制度在我国正式确立。在此后近十年的时间里，最高人民法院先后发布了24批共计139个指导性案例，这些案例覆盖民事、行政、刑事领域，涉及房屋买卖跳单、道路交通事故中特殊体质人受侵害、不礼让斑马线行政处罚、公民能否自由地为子女创设第三姓、关联公司人格混同的判断等典型的疑难问题。其中很多案例在实践中经过律师或法官的参照，产生了十分积极、有益的影响，在一定程度上对统一法律适用标准、解决“同案不同判”问题发挥了至关重要的作用。

案例是一种已决案件，但并非所有已决案件都是案例，其中只有具有示范性或范例性的案件才有可能成为案例。案例是一个宝库，从中我们能够发掘法理、提炼规则，也能洞察法官的推理思维。案例研习应该成为最基本的学术训练，它可以培养法律人的法律思维。拿到一个案件，能否准确地梳理其中法律事实，哪些事实是基本事实，哪些事实是非基本事实，哪些事实是关键性事实，哪些事实是次要事实，有时很难判断。能否精准地提炼出案件事实中的争议焦点，对于争议焦点的剖析在很大程度上决定着法律的适用。从这个意义上说，除去实践中对于案例的积极关注和使用不谈，法学教育和学术研究中也应养成阅读和研习案例的习惯。

Duxbury Neil：

The Nature and Authority of Precedent，Cambridge University Press，2008

为什么要研究案例？在我看来有这样几个层面的理由。

第一，案例是法治的细胞，通过案例实现具体法治。案例中最核心的问题莫过于法律的适用，依法裁判通常会成为司法的核心或根本要求，如果一个案件明显是背离了法律的裁判，那么它很难说有什么形式合法性。现代司法面临的一个重要难题就在于，法官既要严格受法律之拘束，同时又要追求个案正义，如何兼顾这二者？尤其是在疑难案件中更是难上加难。那些裁判精妙的典型性案例，为疑难问题的解决提供了一些答案，如果严格遵守形式规则一般会直接导向形式法治，那么兼顾个案正义则会较好地实现形式法治与实质法治的统一。

第二，案例能够丰富法学理论，沟通法学研究与司法实践。司法案例总是能够遇到大量的新鲜问题，有些问题在生活中是未曾预料到的（first of impression/初现问题）。比如，2014年江苏无锡中院审理的中国首例冷冻胚胎案，现有立法对于冷冻胚胎的性质及处置方式未做任何规定，实践中却发生了真实的争议。法院经过搜集外国判例、整理学者观点、考虑伦理法理，最后判决四位失独老人共同监督和处置这几对冷冻胚胎。后来四位老人几经周折，将冷冻胚胎带到老挝通过代孕手段孕育出了一个新生命。此案之后，对于人工胚胎的性质定位，无疑将会成为理论研究和实践立法的重点内容。法学研究者无论要做具有何种抽象程度的理论，都绝不可能在理论真空中进行。抽象的问题，很多时候都是来自于生活实践。至于要将其理论到多高的程度，随学者们的理论抱负不同而不尽一致。我们所熟悉的许多法哲学家，哪怕是那些从事最抽象法概念论研究的学者或作品，依然将一部分精力放在实践个案上，通过这些个案去演绎和编织法律理论。比如德沃金的《法律帝国》，一本讨论法概念性质的巅峰之作，从头到尾贯穿于对宪法案例、普通法案例以及制定法案例的讨论，作者在开篇第一章就以四个经典的例子，向读者呈现出“法律是什么”这个问题在一些疑难案件中为何会变得重要？这种法概念的争议对法官而言到底意味着什么？仅仅只是法律规定语义层面的争议还是更深层次对法律规定之内在理据或根据的争议？我们熟悉的《洞穴奇案》亦是如此，尽管是一个虚构的案例，纷繁复杂的判决背后展现出了裁判者眼中法律的差异。就此，案例能够比较好地实现法学研究和司法实践的良性互动。

第三，案例中蕴含规则，能够帮助法官解决疑难案件。著名比较法学者克茨曾说，民法法系国家的法官只有将制定法的小船停泊在规则的港湾时才能安心。不得不承认，事实上确实如此。与其说民法法系国家的法官更依赖判例，不如说他们最想看到其中的规则。很多案例中蕴含着裁判规则，这些规则对于未来类似案件的裁判有指导性作用。笔者在最高人民法院从事研修学者期间，曾和研究室同事们讨论过一起案外人执行异议的案件，涉及的核心问题是法律是否要保护已支付房屋价款但并未办理过户登记的房屋买受人的权利，以此对抗执行人的请求。现有法律对此规定的并不明确，买受人如不办理过户登记手续严格讲并不享有物权意义上的所有权。然而，法院通过援引学理（学说）做出了创造性的判决，认为此种情形下当事人应该享有一种“准物权”（物权期待权），这种权利可以对抗其他的债权请求权。在我看来，这个案例实质上已经通过学理进行了法律续造。诸如此类的例子比比皆是，能干的法官善于从案例中凝练出裁判规则，服务于裁判实践中疑难个案的解决。

Lloyd L. Weinreb：

Legal Reason：The Use of Analogy in Legal Argument（2nd Edition）， Cambridge University Press，2016

与案例的地位日益重要相比，当前学术研究中尽管已经开始注重案例的教学与训练，但整体研究层次还不高。笔者最近几年主要从事案例方面的教学与研究，从疑难案件到案例制度，再到同案同判问题。深感这一问题的广阔和庞杂，同时也体味到了其中的精美与奥妙。有时候，实践中的经验和智慧是超越人们想象的。独学而无友，则孤陋而寡闻。学术研究不是孤军奋战，基于个人兴趣和学术交流的考虑，创建了这个公众号。之所以命名“判例与法治”，主要有两个理由：其一，案例与法治有内在的亲缘性，通过个案中法律的妥当适用来落实正义价值，以此推动具体法治的实现；其二，去年在师友支持下与中国法制出版社合作策划了一套“判例与法治”译丛，涉及三十余种相关经典作品的译介，目前第一辑三本作品已经慢慢审校阶段，顺利的话将陆续和读者朋友见面。本公号也将会推介这些著作。除此之外，会推送中外关于判例研究的最新资讯，也会关注实践中疑难个案的教义分析。

Randy J. Kozel：Settled Versus Right，Cambridge University Press，2017

感谢大家支持，也恳请各位惠赐大作。请发送至：[e-mail]，将不胜感激！

是为记。

孙海波

二零二零年四月十日

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