Vol.588.2 新书速递 | 高尚：《德国判例使用方法研究》

《德国判例使用方法研究》

《德国判例使用方法研究》，高尚著，法律出版社2019年版

本书在掌握德国判例制度一手研究资料基础上，不仅从制度架构的角度分析判例制度在德国法中的定位，而且深入到其判例制度的内部，从大陆法系法教义学的角度探讨判例制度对于法教义学的内部证成和外部证成的意义，从而将判例制度与德国的法教义学结合起来。同时，论书系统、细致分析了判例在德国法中的功能，并通过个案研究展现了判例制度的具体运用。

作者简介

高尚，北京大学法学博士，德国慕尼黑大学联合培养博士，最高人民法院直属中国应用法学研究所博士后，现任中国政法大学法学院讲师

目录

前言

一、问题意识与研究背景

（一）问题意识

（二）研究背景

二、文献综述

（一）关于德国判例制度与法律续造理论

（二）关于指导性案例的研究

（三）关于判例制度的方法论研究

三、研究价值和创新

（一）研究价值

（二）创新点

四、研究方法

（一）比较研究方法

（二）案例分析方法

（三）实证分析方法

五、研究思路与结构安排

第一章 德国判例的一般理论

一、“判例”在德国的含义和分类

（一）判例的含义

（二）判例的类型

二、德国判例制度的历史沿革

（一）13~18世纪

（二）法典化前后

（三）帝国法院时期和英占区高等法院时期

（四）联邦法院时期

三、 判例在德国的制度基础

四、判例性质和效力的通说及讨论

（一）代表性的学界观点

（二）判例与习惯法的关系

（三）判例的角色、功能、作用

（四）西方“权力分立”理论与法官造法之关联

（五）罪刑法定与精确化诫命

五、判例的运行——司法制度作为体制保障

六、小结

第二章 德国判例使用中的方法论与路径

一、司法论证的本质：兼顾法律逻辑与合理性

二、判例在演绎推理中的必要与可能

（一）演绎推理的特点与优势

（二）请求权基础分析方法模式举例

（三）从请求权基础分析方法看法教义学的开放性

（四）刑法中的法律续造

（五）演绎推理中使用判例的可能性

三、判例之类比推理方法的功能与界限

（一）判例中类比推理的补充作用

（二）类比推理的逻辑困难及其解决

四、小结

第三章 德国判例的作用机制

一、判例的规范作用

（一）明确“大前提”

（二）语言的模糊性与法律解释的空间

（三）语义学对法律论证理论的贡献

（四）本体诠释学与“煎蛋模式”

（五）类型化理论

二、判例的统一与验证作用

（一）法律原则的运用

（二）判例之正当性检验

（三）判例与司法统一

三、小结

第四章 判例中的裁判规则

一、裁判规则的界定

（一）何为裁判规则

（二）裁判规则与法律规范

（三）裁判规则与引导语

二、判例中的裁判规则

（一）裁判规则的本质特征

（二）裁判规则的分类及效力来源

（三）判例中裁判规则的类型及功能

（四）裁判规则的表达形式

三、德国法中的“个案规范”与英美法中的“判决理由”

（一）尤里乌斯·斯通：普通法判决理由中的“理由”

（二）沃尔夫冈·费肯杰：“个案规范理论”

四、裁判规则与案件事实的分析性关联：一个比较视角

（一）法律问题与事实问题相分离

（二）法律问题与事实问题紧密关联

五、判例的裁判规则在内、外部证成中的作用

（一）精确化诫命与解释型裁判规则的使用

（二）法律原则与回应型裁判规则的使用

（三）正当性检验与补强参照裁判规则的使用

六、小结

第五章 德国判例的使用考察

一、判例在德国使用情况概述

（一）判例使用的整体情况

（二）各法律部门中的具体情况

（三）判例在各法律部门中的使用方法

二、以《德国刑法典》第266条“背信罪”为分析对象

（一）背信罪的渊源流变

（二）背信罪的归责难点与判例的使用空间

（三）“BVerfGE 126，170”判决的先例作用

三、判例的使用方式——基于背信罪判决的实证研究

（一）引用情况

（二）引用形式

（三）引用方式

（四）判例中裁判规则的表达形式

（五）判例中裁判规则的提取

四、持续性判例的形成

（一）持续性判例的含义和标准

（二）持续性判例的生成机制探讨

五、小结

第六章 类似案件的判断与处理

一、判例的遵循抑或偏离

（一）类似案件的判断

（二）判例的偏离

（三）司法判决的改变

（四）判例的冲突

二、德国程序法中的偏离判例的报告制度

（一）判例偏离的含义

（二）提交义务和提交权

三、偏离报告制度的前提和程序

（一）产生提交义务的前提

（二）提起主体和履行手续

四、对偏离判例的监督与救济

（一）以德国刑法中“强制罪”的理解与适用为例

（二）对提交案件的检验和受理

（三）对提交案件的衡平性判断

（四）对偏离判例的报告义务的违反

五、偏离报告制度的功能与启示

（一）偏离报告制度的功能

（二）偏离报告制度的启示

六、小结

第七章 结论与展望

一、 德国判例制度之镜鉴

（一）法官造法作为法律解释的重要方式和载体

（二）案例的衡平

（三）保障成文法和正义的优先性

二、我国案例指导制度之展望

（一）案例制度的战略定位

（二）规范司法类案的判断方法

（三）规范案例的引用方式：明示引用和隐含使用

（四）司法判例中裁判规则

（五）建立我国的案例衡平机制

（六）提高法律群体的素质

三、总结

附件一 BVerfGE 126,170号判决对学说的引用

附件二 BVerfGE 126,170号判决对判例的引用

参考文献

后记

推荐序

序一

高尚博士的《德国判例使用方法研究》今秋出版，我作为她当年的指导教师，很高兴为之作序。春华秋实，该书系作者在北京大学博士阶段刻苦学习、认真研究的成果。她在博士学习期间，曾经专门以德国判例使用方法为题赴德国慕尼黑大学法学院跟随著名法学家（许乃曼教授）进行为期一年的学习、研究，之前还曾经在最高人民法院案例指导工作办公室进行为期半年的实习，博士毕业后，她进入最高人民法院中国应用法学研究所跟随胡云腾大法官进行博士后研究，期间得以在法院系统继续修改、打磨她的博士论文，可以说，本书是高尚结合了在中国与德国、北京大学与最高人民法院不同空间、不同时间对同一问题综合、系统、深入的比较研究的结晶。

最高人民法院和最高人民检察院推出案例指导制度后，研究不同国家的判例制度就具有十分重要的意义。然而，由于中国的法律体系更接近大陆法系国家，普通法系国家中的判例制度对我们的可借鉴意义比较有限。德国虽然是一个大陆法系国家，但其判例制度也非常发达，所以，研究德国判例制度对于中国案例指导制度的发展与完善具有重要的借鉴意义。早在2010年12月26日，最高人民检察院检察长、时任最高人民法院副院长的张军先生就指出，“我国案例指导制度的最高发展阶段，就是要建立起具有中国特色的判例制度”。2017年8月1日起施行的《最高人民法院司法责任制实施意见（试行）》设立了类案与关联案件检索机制。2019年7月20日在成都召开的全国法院贯彻落实政法领域全面深化改革推进会精神专题会议要求，推动建立高级法院审判指导文件和参考性案例备案机制，避免裁判标准的区域性差异，并推行类案及关联案件强制检索制度，确保法律适用统一。上述文件和会议使中国案例指导制度的转型具有了特别的紧迫性。本书对我们在理论上更充分地认识、研究德国判例制度与方法，及其为我国司法实践所借鉴的可能性与路径，具有重要的理论借鉴和现实参考意义。

该书在掌握德国判例制度一手研究资料基础上，不仅从制度架构的角度分析判例制度在德国法中的定位，而且深入到其判例制度的内部，从大陆法系法教义学的角度探讨判例制度对于法教义学的内部证成和外部证成的意义，从而将判例制度与德国的法教义学结合起来。同时，该书系统、细致分析了判例在德国法中的功能，并通过个案研究展现了判例制度的具体运用。既有一般理论，又有具体个案，参考文献丰富，一定会受到法学理论界和法律实务界中关心案例（判例）制度与案例（判例）方法的人士的欢迎。是为序。

张骐

2019年8月30日

序二 判例是成文法国家不可或缺的法治资源

高尚博士的这本新作对德国司法界、法学界关于司法判例的应用和研究情况作了介述。我们从中了解到，德国虽然是大陆法系的代表性国家，即典型的成文法国家，但德国的法学理论界却很重视司法判例研究，并形成了比较成熟的判例法理论。德国的法院对司法判例同样十分重视，将司法判例视为“现代法治庶几不可或缺的”方面，也形成了相当精致的适用规则或指引。这个情况有点颠覆我此前的印象，此前我对英美法系国家重视司法判例可以说是如雷贯耳并能说出点所以然，但对德国这样高度重视成文法的大陆法系国家如何重视和应用司法判例，则不甚了了。本书则为我也许还有许多读者弥补这一信息打开了一扇小窗。

我国一直被学者们划入成文法国家之列，在我看来，我国大陆或者说内地是世界上实行成文法最彻底的国家！因为我们不仅不实行判例制度或者说判例法，甚至连判例都没有！我们只有案例而没有“判例”，连法院判决的案例都不能叫判例，而只能叫案例，这不是彻头彻尾的成文法国家么？所以在这样的观念下，不可能有判例制度或者判例法的一席之地，我作为最高人民法院的一名法官，也只能欣赏我们的港澳台法官同行们把判例研究和判例制度搞的风生水起。

俗话云，“他山之石，可以攻玉”。我国开展案例指导制度，需要学习借鉴域外的经验和做法。这本小书着重介绍的，就是德国人如何使用司法判例的规则和方法，其中不乏真知灼见和共识经验，对我们开展案例工作和发展案例法学理论颇有价值，足资我们认真研究，大胆借鉴。而学鉴域外法治建设经验，重在理念正确，态度端正。树立正确理念，需要科学精神；端正学鉴态度，需要谦卑之心。比如，为什么我们不可以叫判例而只能叫案例？为什么法官判案不能在裁判文书中直接引用其他案例或者判例中的裁判规则或者裁判要点？案例或者判例的名分是否与法律制度的本质有关？这些都是值得严肃、认真、深入思考的科学问题。今年已经是新中国成立70周年，我国早就进入全面依法治国新时代，司法理念日新月异，司法改革方兴未艾。案例指导制度在2010年已经创立，2013年最高人民法院就要求裁判文书依法全部上网公布，全世界最大的裁判文书网现已建成，上网的裁判文书达到7000多万份，并且每日都在以万计地增加。境内上网浏览的人数累积达100多亿人次，境外上网的人数累积也有30来亿。中国裁判文书网已经成为理论界和实务界了解司法、推进法治和探索法治规律最好的资源富矿。在此新形势下，我们不应当再人云亦云、固步自封，不能再让这些资源无端蒙尘，而应当与时俱进，解放思想，共同努力将案例指导制度提升到一个新的水平。

总之，本书对于厘清德国判例制度在大陆法系国家的作用具有重要意义。作为国内文献中第一本以德国判例使用方法为主题的著作，作者把德国判例制度的方法论这一关键问题抽象出来进行专门探讨，从理论和制度层面将二者有机联系起来，大大充实了我们对德国判例制度的认知。作者对如何将演绎推理和类比方法结合进行了法律论证，对如何从判例中抽取裁判规则以及对德国判例的作用特别是偏离判例的报告制度的介述等，看后都很有启发。

高尚博士于2017年在北京大学法学院获得法学博士学位后进入中国应用法学研究所从事博士后研究工作。与我结成师生互学对象。我感到该同志聪颖好学，勤于、善于钻研，博士后在研期间，她独立主持多项省部级课题，参与国家社科基金重大项目、最高人民法院重点课题等多项课题的研究工作，并且积极主动地将其学术研究与最高人民法院的审判和司法改革工作紧密对接，坚持以司法案例为中心进行应用法学研究，最终在中国法学会和法律出版社的倾力资助之下其研究成果付梓面世。确实可喜可贺！特写下以上文字，以示鼓励。

胡云腾

2019年8月30日