Vol.598 新书速递 | 刘练军：《公法上的姓名权 》
《公法上的姓名权》
刘练军：《公法上的姓名权 》
北京大学出版社2019年版
感谢刘练军老师授权“法律思想”推送本文
作者简介
刘练军，法学博士，东南大学法学院教授、博士生导师，东南大学法理学学科带头人。曾访学于台湾中正大学和英国牛津大学。学术旨趣集中于宪法审查、基本权利、司法改革及监察法学等领域，在海峡两岸暨香港发表学术论文七十余篇，曾被中国法学创新网列入CLSCI高产作者榜单，业余在各类报刊上发表评论文章九十余篇。主要作品有《消极主义：宪法审查的一种哲学立场》《司法要论》《法治的谜面》等。
内容简介
近年来，有关姓名登记的行政诉讼案件受到越来越多的关注。其中的根本原因在于我国《户口登记条例》对有关姓名登记的规定过于简单，缺乏可操作性。2007年公安部受国务院委托曾起草了《姓名登记条例（草案）》，但不了了之。本书主要是从宪法学人格权出发，对作为公法权利的姓名权及姓名登记之行政行为性质予以系统分析，并在此基础上提出作者自己的“《姓名登记条例》学者建议稿”及理由。本书的特点是从大量的姓名登记行政诉讼案例出发，通过诉讼案例来研究，具有相当的可读性和参考价值。
目录
前言：心路历程的告白
第一章 姓名权保护的度在哪
一、一宗深受关注的姓名权案
二、作为宪法权利的人格权（姓名权）及其限制
三、规范审查与姓名权保护
第二章 姓名权能走多远
一、赵C改名之争及其法律焦点
二、姓名权的基本权利属性
三、姓名权限制：法律保留原则
四、余论
第三章 姓名登记行政诉讼私法化的制度逻辑
一、引论：一个广被忽视的质变
二、不予登记行为的侵权客体：公法姓名权
三、行政诉讼私法化目的：规避合法性审查
四、缘何规避：司法运行的制度逻辑
结语：根本之途是重返纠纷解决型司法
第四章 姓名变更及其规范再造：类案的考察与启示
一、姓名变更理由之不可穷尽性
二、现行有关姓名变更规定之评述
三、姓名变更规范之再造方案
结 语
第五章 离异子女姓名变更规范重构：基于儿童最大利益原则
一、现行离异子女姓名变更规范之评析
二、现行规范违逆儿童最大利益原则之案例证明
三、恪守儿童最大利益原则之法理证成
四、离异子女姓名变更规范之重构
结 语
第六章 刑释人员姓名变更权如何保障
一、《刑法》第100条旨在剥夺刑释人员姓名变更权吗？
二、地方规范性文件能取消刑释人员的姓名变更权吗？
三、行诉法官可担当刑释人员姓名变更权的守护者？
结 语
第七章 姓名登记规范研究
一、“北雁云依”案抛出的姓名登记问题
二、姓名登记：规范与案例
三、姓名权对姓名登记的防御权功能
四、姓名权限制与对姓名登记的司法审查
五、姓名登记规范体系化建构
结 语
第八章 《姓名登记条例》建议稿及理由
一 总则
二 姓名设定
三 姓名变更
四 登记程序
五 法律责任
六 附则
附 录
一、《中华人民共和国户口登记条例》
二、“公安部三局关于执行户口登记条例的初步意见”（节选）
三、我国台湾地区《姓名条例》
四、公安部2007年版《姓名登记条例（初稿）》
五、全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国民法通则》第九十九条第一款、《中华人民共和国婚姻法》第二十二条的解释
六、最高人民法院关于子女姓氏问题的批复
七、最高人民法院关于变更子女姓氏问题的复函
八、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十九条
九、公安部关于抚养人申请变更子女姓名问题的批复
十、公安部关于父母离婚后子女姓名变更有关问题的批复
十一、公安部关于父母一方亡故另一方再婚后未成年子女姓名变更有关问题处理意见的通知
前言：心路历程的告白
我是怎么做起公法上的姓名权及其表现形式——姓名登记研究的呢？本前言，主要想交代这个问题。不打算再为本书写篇后记，对于那些拿到一本书首先忍不住要翻翻后记的读者来说，或许可以将就着读读这篇前言，里面可能有他（她）感兴趣的内容。
2004年12月，那时我已经拿到了来年去浙江大学法学院攻读博士学位的入学通知书，就等着第二年阳春三月正式到杭州研习法学。就在这时，《南方周末》的一篇报道《上海人改日本名起风波》（作者曹药武，《南方周末》2004年12月23日）吸引了我的眼球。那时尚在浙江嘉兴的我，读完这篇报道，一，我被上海户籍民警的一句话——“我们从来不给人改名字的，何况你要添加个日本名字”——“雷”倒了；二，源于天生的朴素正义感告诉我，本案原告王某变更日本名的诉求合理正当，应该得到支持；三，人们改个名字，对他人和社会不会造成任何危害，怎么就这么难呢？想不通。此段经历，算是为十年后研究公法姓名权种下了“因缘”。
由于博士是跟随林来梵教授研习宪法学，又由于学业压力不小，因而读博士期间我并未重点关注作为行政法范畴的姓名登记问题。2008年博士毕业，在杭州谋得一份教职后，就发生了著名的“赵C”姓名权案。一时之间，社会各界议论纷纷，好不热闹。于是，我就写了篇《姓名权能走多远——赵C姓名权案的宪法学省思》，刊发于上海《法治论丛》2009年第1期上（具体内容参见本书第二章）。2010年秋天，在书房里查找资料时发现了一个尘封的大号信封。令人意外的是，里面装的竟然是，上述上海王某姓名变更案一审和二审判决书。回想以来，是当年在上海法院任职、同期在浙大攻读学位的法官同学2005年帮忙弄到的。至今还记得，当年他特别强调不要公开他的名字。判决书都到手了，文章却没写，足见当年确实力有不逮。几年之后，再来阅读本案的两份判决书，内心依然为原告不甘。正所谓“亡羊补牢，为时不晚”，虽然案件已然了结多年，但我还是决定为之写篇文章呼吁一下，《姓名权保护的度在哪里——评上海王某诉当地派出所侵犯其姓名权案》（刊于《法治论丛》2011年第2期，具体内容参见本书第一章）一文就这么来的。本案判决书的“重现”看似意外，实乃冥冥之中的“因缘”。
老实说，这两篇文章篇幅都不长，时评的痕迹还是很明显的，对公法上的姓名权及姓名登记问题的研究不无肤浅。2015年重新关注这个问题，并开展深度的系统性研究，主要得益于山东济南的“北雁云依案”。这个案件动静闹得有点大，惊动了全国人大常委会。2014年11月1日，全国人民代表大会常务委员会通过了《关于<中华人民共和国民法通则>第九十九条第一款、<中华人民共和国婚姻法>第二十二条的解释》。此则人大立法解释的出台，实乃“北雁云依案”的副产品，它是应法官的请示而得以出台的。广为公众忽视的是，本案是2009年立案的，而判决作出时已经是2015年了。本身并不复杂的姓名登记案件，之所以拖了这么长的时间，主要是法院系统内部层层请示就耗费了不少时间，而全国人大常委会作出解释同样是个不短的过程。所幸，像“北雁云依案”这样中止审理静待人大立法解释的案例不多。事实上，这是自1986年民法通则制定以来，全国人大第一次对民法通则中的个别条款进行立法解释。要是类似立法解释常规化、普遍化，那这种一等就是几年的状况，对于绝大多数案件当事人来说，都是不堪承受之重。本案告诉我们，法院请示人大立法解释制度至少是毫无效率可言的。而效率恰恰是公正的重要内涵之一。从这个意义上说，该制度因公正性不足，而亟待变更。
问题的关键，当然不在于此。正如本书第三章所分析的那样，本案即便申请人大释法，那人大所释之法也应该是1958年的户口登记条例，而不是民法通则和婚姻法等民事立法。应该说，意识到这里面大有文章可做，此诚本人决定付出足够多的时间精力，去认真对待姓名登记这种公法姓名权问题的根本原因。
万般无奈的是，写文章难而发文章难上加难！2015年“北雁云依案”判决下来三个月后，我就完成了两万五千余字的《姓名登记规范研究》（具体见本书第七章）。之后经历了漫长的投稿、被拒、再投过程。2015年暑假完成的论文，到2017年初夏终于在《法商研究》上发出来了。幸运的是，见刊之后，立即受到了学界关注并得到不少师友及同仁的认可和鼓励。遗憾的是，学界的好评对于后续文章的发表，并未产生任何实质性的积极影响。拙稿《“姓名登记条例”学者建议稿及其理由》（具体参见本书第八章）就是著例。通过知网搜索，发现有几家刊物曾经发表过类似的立法学者建议稿，于是通过它们的投稿系统投了过去，结果，两个月后一律被拒。所幸，承蒙《东南法学》编辑不弃，在《东南法学》今年秋季卷上正式刊发出来了。唯一刊发比较顺利的是《刑释人员姓名变更权刍议》一文（具体见本书第四章）。去年寒假期间，没有回江西老家过年，更没出去给自己放个假，而是宅在家里完成了这篇论文。由于这个选题明显小众，同样担心投稿不顺。还好，《甘肃政法学院学报》没有因为选题小众而将之打入冷宫，并快速地在今年第三期上把它刊发出来了。令我惊喜万分的是，人大复印资料《刑事法学》今年第九期还全文转载了此文。
整个研究过程中，除了论文难发之外，另一个感触颇深的是，资料收集亦相当不易。比如，在撰写《刑释人员姓名变更权刍议》时，我找到了在沈阳法院系统工作的朋友，希望通过他能找到辽宁省公安厅和沈阳市公安局发布的有关姓名变更的两份规范性文件（分别为“辽公治〔2001〕110号”和“沈公指发〔2004〕84号”）。这两份规范性文件不涉及任何国家秘密和个人隐私，依据《政府信息公开条例》之规定，发布机关应该主动把它们网上公开。然而，这两家机构不但网上不公开（不同时间地多次上网搜索未果），而且通过熟人朋友找上门，向他们要，他们都不给。身为执法机关的公安部门，知法犯法到如此田地，也真的是让人无语。
难找的不仅仅是规范性文件，还有裁判文书。有些涉及姓名登记的裁判文书竟然都不网上公开，委实有点匪夷所思。2013年7月，最高人民法院就开通了中国裁判文书网，建立了全国统一的裁判文书公开平台。按照最高人民法院的要求，自2014年1月1日起，各级人民法院的生效裁判文书都应该在中国裁判文书网上公布。现在看来，裁判文书网上公开已然是个“烂尾工程”了。比如天津市河西区法院曾判决了一起有关姓名变更的案件。通过该案的二审裁定书，我找到了该案的案号（天津市河西区人民法院行政判决书〔2015〕西行初字第191号），但网上怎么也搜不到。于是，找到了天津本地的一位法官，希望他能帮忙找到这个判决书。谁想，他反馈说，当地法院行政庭领导决定此案不网上公开，帮不了这个忙。一个姓名变更登记的案件能有啥敏感的内容？为何就不能在网上公开呢？这个不公开决定依法有据吗？如公开究竟会产生何种社会危害性呢？然而，不管不予公开的决定是如何的合法性匮乏，我们都没有有效的渠道去申诉，自身更没能力去推翻这个决定。
如今从工地到教室，到处都是图文并茂的“自由、平等、公正、法治”的社会主义核心价值观宣传标语。“然并卵”的是，不少公安机关发布的规范性文件和法院判决的裁判文书都不予网上公开，从而沦为他们手中难见天日的“私货”。此等事实足以表明，法治和公正至少在部分的公安机关和法院那里，依然停留于在口号和标语中，而不是实践于执法和司法过程中。如此一来，所谓自由和平等，也就主要看运气了。
是的，运气很重要，甚至是决定性的。如果你出生在北京，那变更个姓名就只需去派出所跑一趟。如果你不幸出生于四川或上海，那改名换姓就基本不可能了。从这个意义上说，决定于你公法姓名权享有程度的，不是法律而是运气。出生在那里，这是多么偶然的事件啊。然而，就是这个偶然，却在我们每个人的生命中经常扮演着至为关键的角色，这种没道理的事情该向谁诉说呢？谁人又能帮你解决呢？
这么说，不是因为我是个宿命论者，而只是说法律和制度，对于出生地这种偶然事件的干预能力其实是有限的。法治秩序固然有规制和纠偏自然秩序的功能，但对于任何法治秩序的形成和嬗变而言，自然秩序本身就是一个不容忽视的元素。1958年的户口登记条例为什么至今还不修订，为什么姓名对于我们中国人来说犹如皮肤一样重要，此等问题的背后其实是政治和自然秩序问题，而不是法治秩序命题。正是从这个意义上说，法治秩序只能部分地纠偏自然秩序和政治结构，主宰个体命运的更多的还是自然秩序与政治结构，而不是法治秩序。
对于本书的写作而言，作为自然秩序有机组成部分的师友及学生贡献甚伟，没有他们的支持，研究过程一定会更加的困难重重。由衷感谢董旭锋、兴成鹏、侯宇、徐霄飞、瞿灵敏、高慧铭、袁勇、褚宸舸、陈鹏等师友，在姓名登记案件判决书及有关规范性文件搜集上的慷慨襄助，感谢谭冰霖、高成军、熊樟林、屠振宇、方乐、王建学、魏磊杰等编辑在本书部分章节刊发上所给予的支持和指导。在文献资料的收集与整理方面，东南大学法学院本科生陆涵之、研究生王爽付出了相当的时间精力，为我减轻了一定的工作负担，对于她俩的贡献，同样深表谢意。本书最初申报的书名是《姓名登记及其立法研究》，后经与恩师林来梵教授、师妹朱玉霞、师弟陈鹏等人商量，决定将之改为《公法上的姓名权》。因变更书名需要重新向上级报批，为此给本书编辑徐音女士带来了诸多麻烦。徐编辑的专业精神令人钦佩，我们之间的合作非常愉快。
本书能顺利出版，端赖东南大学人才引进项目经费之资助。对于绝大多数研究性著作来说，没有钱就别奢谈出版，本书自然亦不例外。当然，最该感谢的，还是东南大学法学院及其院长刘艳红教授。可以说，东南大学法学院浓郁的学术研究氛围，就像一股无形的力量，时刻在激励并引导我集中精力投入到姓名登记研究并将研究成果整理公开出版。而我之所以能顺利入职东大，正式成为东大法律人，主要得力于刘艳红院长的认可和支持。毫无疑问，没有她，就不可能有本书的诞生。
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