Vol.606 新书速递 | 周林刚：基础规范的基础：凯尔森基础规范学说批判

基础规范的基础：

凯尔森基础规范学说批判

《基础规范的基础：凯尔森基础规范学说批判》

周林刚著，法律出版社2019年版

——正当性、终局性和合法性三者是互为中介的，从而也是彼此牵制和互相驯化的。一种具体的法律概念将会是这三个要素的历史状态，甚至是更为具体的时间中的状态。也因此，法律概念的理论应当内在地包含时间要素。法学总是具体的时代诊断。

作者简介

周林刚，华东师范大学政治学系讲师

目录

序  言

第一部分 凯尔森基础规范学说批判

第一章  引论：实在法的基本现象与基础规范学说

第二章  基础规范学说的基本内涵及其前提

第三章  基础规范的内容：合法性概念的结构

第四章  基础规范的内容：作为法律的共同体

第五章  基础规范的内容：法律的概念

第六章  古典法律实证主义及其背离

第七章  终局性与正当性

第八章  结论：作为中介的终局性

第二部分  附录 从实证性到实证化：程序、伦理与政治

1、程序主义的法律确定性概念

2、司法审查与民主立法机关的优先性问题

3、基本权利的两面性：现象及其基础

4、拉德布鲁赫公式与信念伦理：关于“恶法”概念的评论

5、敌意的政治学：关于《利维坦》的思索

序言

差不多从十年前开始，我关注的重心就向中国宪法理论问题偏移了，并且持续至今。我从来没有想过，要把自己这篇有关凯尔森的青涩作品，作为自己的第一部著作，公诸于世。从某种程度上讲，我觉得它是不值得出版的。然而，时势所迫，无奈为之，只好露拙了。

虽然自己过去的习作难免有不忍卒读之感，但是，对于我在文中据以批判凯尔森基础规范学说的核心理由，我至今仍然是坚持的。并且我仍然认为，这个理由具有决定性的分量。奠立在基础规范基础上的规范等级体系，仅仅依托基础规范的思想，会出现等级倒转的效果。我当时受到卡尔·施米特的影响，把问题指向了所谓的“终局性”。然而，若要更加简明地概括我的意图，或许可以这样说：规范等级体系恰恰需要某种“社会学”的因素，才能够成立。一部具有最高法律效力的宪法，如果不考虑任何社会学的因素——也就是不考虑任何权力的分配和组织机制——那么，它是不可能先天地呈现它的最高效力的。任何高级规范，对于违反它的下位阶规范，如果没有实际的纠正机制，而放任自流，以至于必须根据下位阶的实际内容，重新解释这个高级规范，那么，与其说是高级规范决定了下位阶的规范，不如反过来说，是下位阶的规范决定了高级规范。换句话讲，规范等级体系，必须包含经验的成分，而不可能由先验的成分单独支撑。凯尔森区别了等级体系的静态成分和动态成分，并且也意识到了两种成分之间可能产生的冲突，那个先验的成分——如果可以这么说的话——只能支撑动态体系，并不能支撑静态体系；但他却以一种牺牲静态成分的方式去解决这个问题。

汉斯·凯尔森（1881-1973）

上述批判意识，连同我后来对宪法理论的关注，都跟另外一个更为一般的理论意识有关。无论是从法律思想史的角度看，还是从实证法系统的运作机制看，实证法的中心问题，与其说是实证性，不如说是实证化。因为，实证法是通过实证化的机制才现实地拥有其实证性的；它是实证性的生产和再生产。只有用“实证化”这样一种过程性的或动态性的说法，才能表达出法律体系内部某种“除不尽的余数”，而这个“除不尽的余数”其实又是一个体系内部与外部区分的临界面。我还没有机会阐明这个“除不尽的余数”的问题，但在不同的时期也曾以零散地方式有所涉及。最初转向宪法理论之时，引起我兴趣的一个宪法思想史现象便是，自然法与实证法的二元论在比如美国宪法这样的实证法形式中，合二为一了。但这种一元化的历史方案，与其说解决掉了自然法，倒不如说是把外在的超越变成了内在的超越。更不用说，在宪法理论中，始终都存在着对抗合法性一元论的竞争思想。我在本书中附录了五篇相关的文章。它们分别从程序、伦理和政治三个层面，探讨了构成实证化这个过程的不同场景。这些探讨从法律体系内部，特别是基本权利自身内部的再度等级化（实际上也就是自我分化），逐渐进展到法律世界与非法律世界之间的那个“莫比乌斯曲线”。这种像是自动机制一样的自我分化和等级化现象，正表现了那个“除不尽的余数”，并成为实证化的前提。

在这样的思考框架下，本书第一部分所说的“终局性”构成了一种转换中介或“中继站”。但更严格地说，正当性、终局性和合法性三者是互为中介的，从而也是彼此牵制和互相驯化的。一种具体的法律概念将会是这三个要素的历史状态，甚至是更为具体的时间中的状态。也因此，法律概念的理论应当内在地包含时间要素。法学总是具体的时代诊断。

后记

如果不是因为这次出版的缘故，我或许不会动念把这篇旧作翻出来，从头到尾地读一遍。也许它真的应该“留给老鼠的牙齿去批判”。但是读过之后，那种事后对自己少时习作的厌恶感却减轻了几分。不仅如此，它反过来倒成了对自己的当下状态进行反思甚至批判的一个契机。十几年前写作时的耐心与沉静，与眼前的急切与焦躁相比，断然相别，直如天壤。这中间并没有生计的逼迫，因为生计虽说有些局促，却也从来如此，波澜不惊。但急切与焦躁的心绪的确是这段间隔的时间累积起来的。它来自某种生存论的层面，与历史有关。它就好比青年黑格尔左派穿越十九世纪四十年代，也就是威廉四世时代的德国的经历。

不过，这个后来的经验，也使我能够澄清自己问题意识的来源。那时，这个来源还是无意识地在牵引着自己。以一种后见之明的眼光来看，我对基础规范学说的反思，出于双重反抗的冲动。首先是对化约论的不满。化约论是起始点。我们的青春期是在化约论中度过的，其结果则是一部分人完成了功利的启蒙，一部分人则报以厌恶或冷漠，还有一部分人带着不满继续漫游。随后，学科的自律逻辑、各个领域的自律逻辑，吸引了这样那样的叛逆者们。某种程度上说，没有这种学科与领域的自律，没有某种客观的观念世界的存在，讲道理这件事，就是不可能的。但是另一方面，封闭的自律、各领域的分化，又是二律背反的根源。在基础规范学说中，我便遇到了这样种难以接受的结果。基础规范学说能解释一切法律现象，但它的代价却很大。我在论文中尝试揭示了这个代价：把基础规范的论说推到极致，它就会变成没有任何自律可言的“说辞”，自律和他律的区别消失了。从学术上思考的这两个方面，与日常经验形成呼应关系。我们熟悉得不能再熟悉的宣传话语，正是两极的特殊结合体。而由于是两极的结合，它也有了从任何一极对对方加以利用的能力。宣传是语言的暴力和暴力的语言，是暴力和语言对对方的卑劣面加以剥削的机制。它的效果，比如现今在市民中间广为流行的“环球体”，在于剥夺我们经由语言而触摸现实的可能性。而社会正在或者已经以宣传的规律组织起来。可以说，是理论上的难题性与实际的语言经验的呼应关系，而不是任何一个单独的方面，推动着我去和凯尔森进行搏斗。论文中随处可见卡尔·施米特的影响。他为我提供了解除魔咒的可能工具。但我没有想过要系统地研究他，因为我也不愿意受到他的约束。实际上，我对施米特的兴趣，在那时也是由这场与凯尔森魔咒的搏斗建构起来的。不过严格说来，所有这一切都不是出于要解决什么“学术”问题的目的。我只是想要解释自己的疑问。我习惯用最抽象的语言进行最私密的自我写作：我用抽象性表达理论问题，但也用它保存私人的生存体验。

卡尔·施密特（1888-1985）

这些“回忆”究竟可不可靠？我不清楚。它们与历史观有关。如果说，结构是空间形式的复数视角，那么历史就是时间形式的复数视角。它们都决定了复数性对于人来说是构成性的。写作这篇习作前后大约十年的时间，我习惯性地从结构的角度展开思考。在博士论文写作阶段，它仍然是主导性的。对我来说，这里有一个尚未解决的理论难题。我对历史意识的关心，和对法学的结构性理解，长期处在外在的关系之中。换句话讲，“历史—法学”这个名称中的那个连接号“—”，本身没有得到概念化。所以，在最初阅读历史法学所获得的激动之后，反而陷入了长期的困惑。现在回过头去看，博士论文的写作还只是一个不自觉的过渡。只是在博士论文完成之后、在对宪法史的持续关注之中，我才逐渐意识到，正是在宪法理论中，时间要素和结构要素，宪法的精神和宪法的制度，在概念的层次上，最鲜明地停留在外在的关系中。现在我自己把这些新近的经验，作为自我反思的资源，并将其称为与历史法学的第二次相遇。不过，那都是后话了。

小书本身并无特别的价值。它的第一部分内容是我的硕士论文。论文完成后，曾作为“法学时评网创办四周年庆贺酒会”的一个环节，同诸多师友进行了讨论。那时导师無齋先生还是《清华法学》的主编，龙卫球教授还是著名的“军都夫子”。讨论的环节由王旭主持，泮伟江和任华敏作评议。一起参加讨论的小伙伴还有翟志勇、田夫、粱笑准、雷小政、朱虎、陈夏红、陈宝成、柳承旭、涂建刚等等。讨论会上大家讲了些什么，我已经记不清了。例如，我记得杨玉圣教授不客气地讲了一些意见，但他究竟讲了些什么，我就完全没有印象了。留下的唯一深刻印象是他没有说服我。有时候我怀疑，讨论会真的是王旭主持的？难道讨论会不是在会饮之后才进行的么？王旭不是已经喝醉了么？

小书的出版一波三折。在此，谨向法律出版社的王政君先生、对他长时间的辛劳与审慎，表示感谢；向责任编辑高山先生、对他一贯的专业与耐心，表示感谢。还要特别感谢法律出版社的张雪纯先生。他在出版过程中给了我极为重大的帮助，解决了程序上的诸多困难。法律出版社的袁方女士也在不同阶段对小书的出版给予了关照。我和商务印书馆的白中林先生似乎素未谋面；或者也许曾经有过一面之缘，只是我记不起来了。但在小书三审期间，他却仗义相助，真豪侠气概也！还有诸多师友的关心都值得感念，这里尤其要提及于向东先生和刘擎教授。当然，如果没有我的老师無齋先生的支持，没有师兄翟志勇先生的操持，也就不会有这本小册子面世。

最后，我想把这本小书献给我的导师無齋先生。它是我在历史和法学之间自由运动的起点，是和许师再次相遇的起点。