Vol.624 法思读书小组读书札记之《纯粹法理论》（第五章）
法思读书小组读书札记之《纯粹法理论》（第五章）
Hans Kelsen: Introduction to The Problem of Legal Theory, translated by Bonnie Litschewski Paulson & Stanleyl Paulson, Oxford University Press, 1992.
汉斯·凯尔森（1881—1973）
奥地利裔法学家
第五章 法律秩序及其等级结构
撰写人：荣欣欣
目次
第二十七节 作为规范体系的秩序
第二十八节 作为创制链条的法律秩序
第二十九节 基础规范的意义
第三十节 国内法秩序的基础规范
第三十一节 法律秩序的等级结构
概要
第二十七节 作为规范体系的秩序
本节介绍了作为规范统一体而存在的规范秩序及其类别。如果说某一规范归属于某一特定法律秩序，这是由于该规范之效力可以追溯到它所归属的法律秩序之基础规范。基础规范，即秩序中的最高效力规范，其可分为实质性基础规范与形式性基础规范，前者以道德秩序为例，后者以法律秩序为典型。其中，道德秩序的特点在于实质性与静态性，可通过智识活动，按照一般到个别的演绎方法从道德秩序的基础规范推演得出下位道德规范。
第二十八节 作为创制链条的法律秩序
本节论述了法律秩序形成的动态性。凯尔森开篇指出——“任何内容皆可为法”，法律规范不因其内容的道德价值而影响其效力。与静态的道德秩序不同，法律规范经过制定或颁布创制而得，具有动态性与形式性，是意志行为的产物。这是法律实在性之所在，也是实在法与自然法的根本区别。法律秩序中任何规范皆可回溯至基础规范，实在法秩序内部的追溯终点是历史上的首部宪法，而基础性预设即表现为对最初的制宪者之意志表达的肯定。
第二十九节 基础规范的意义
基础规范是实在法认知方法的先验逻辑条件。基础规范虽构成法律秩序中实在法的效力根据，但其自身并非经过意识行为创制，而是出自法学思维的预设。被预设的基础规范有效，则基于此的法律秩序也有效。基础规范的意义便在于，为法律秩序中的其他一切行为赋予“应然”之意义，使经验材料能够被法律科学所解释。
第三十节 国内法秩序的基础规范
本节将基础规范分别置于国内法与国际法秩序中进一步讨论其内容，并借法与权力之相对关系阐述法律秩序的效力与实效的关联。
纯粹法理论将基础规范视作一种基础性预设，于国内法秩序而言，基础规范是对历史上第一部宪法的立法者意志表达的效力预设；于国际法秩序而言，纯粹法理论承认国际法为国内法的上位规范，并为各国宪法提供国际实在法规范上的效力根据。从国际法优位理论出发，法律秩序是囊括一切国内法秩序的统一体。
“效力”与“实效”是凯尔森欲重点区分的对象。效力可被理解为规范的特殊存在，也可指特定规范体系的成员资格，还可指规范的约束力。所谓实效，是指人的实际行为与法律秩序的相符，而基础规范的内容便取决于构成特定秩序之事实——即该秩序为多少人所遵循。就法律秩序而言，“效力”与“实效”的相对关系，正如法与权力的关系，法律秩序的效力虽依赖于实效，二者却是完全不同的概念。纯粹法理论下，规范秩序与现实实践之间必然存在不相符，但若现实实践与规范秩序相悖太远，那么此规范秩序也便失去其效力了。然而法律规范之实效与效力不存在上述关系，实效性原则仅直接针对某国内法秩序的首部宪法，个别法律规范的实效不会影响作为法律秩序整体的效力，只要个别法律规范所属的秩序有效，则依据该秩序所定程序颁布的个别规范也有效。
第三十一节 法律秩序的等级结构
本节介绍了基础规范之下、以宪法为起点的实在法秩序的等级构造。法律秩序表现为一种等级结构，一个规范决定着另一个规范的创制，法律秩序中不同的上位规范与下位规范联结成法律秩序的创制链条。实在法创制链条的源头可以追溯至基础规范，此为国内法秩序的最终效力根据，并确保了法律秩序的统一性。
基础规范之下，位于实在法位阶之首的是宪法，一般规范次之，下一级为司法裁判与行政行为，最后是私法行为与强制行为的实现。宪法（实质宪法）作为实在法的最高位阶规范，其规整重心在于立法程序，对于内容则通常仅作最低限度的规定，换言之，若某一般规范是经合宪程序颁布，则该规范通常便具有效力。此外，宪法也有预防性规定，诸如对公民自由及基本权利等的规定主要采取消极的立法方式。宪法的特殊地位要求宪法的修正或废止必须经过比一般立法更为严苛的程序。
等级结构中次于宪法的，是依立法程序创制的一般规范。一般规范的创制又可细分为两个或以上等级。第一类为由议会制定的法律，行政机关可据此制定实施细则；第二类为宪法规定的例外情况，即授权行政机关代替议会直接颁布一般规范，此类规范也被称为行政立法性文件。
司法裁判是一般法律规范的下位规范，与之相平行的是行政行为。凯尔森认为，司法裁判并非是对已有法律的复述，而是法律创制的延续，法庭将事实要件——法律要件——法律后果连接与具体化；行政行为亦然，也是行政法规的个别化和具体化，规范密度随位阶的下移而变大，即规制的程度由粗到细，裁量空间逐渐缩小。凯尔森在此对三权分立理论进行批判，既然法律秩序可被还原为统一的等级体系，一般规范与个别规范都可识别为法律规范，那么立法、司法和行政的划分也可以被等级化构造所取代。位于法律规范等级秩序末端的，是私法行为与强制行为的实现。与其他个别规范一样，合同的效力源于上位规范的授权。至此，纯粹法理论描述出了封闭自洽的法律规范秩序。
由法律的等级秩序可以发现，法律创制与法律适用具有相对性。具体而言，无论一般规范还是个别规范，绝大多数法律行为都兼具法律创制与法律适用的属性——下位规范的创制正好也是上位规范的适用——仅有的例外是基础规范与强制行为，前者仅为单纯的预设，后者则为纯粹的适用。此外，考虑到国际法秩序，国际法充当各国内法秩序的上位法，由国际法与国内法组合而成的统一法秩序同样具有等级构造的特征。
最后，凯尔森将着眼点放在不同位阶规范的冲突上。事实上，规范之间的逻辑矛盾是不存在的。一方面，不存在“自始无效的规范”，因为规范存在即是有效；另一方面，“违宪立法”的存在暗含了这样的解释：宪法不仅承认合宪立法的效力，也授权不合乎其规制程序或内容的立法，且后者在被有权机关依法定程序废止前持续有效。违反一般规范的要求而创设的下位规范亦同。换言之，凯尔森提出了立法的可选择性，即，规范要么符合上位法的创制程序和内容而有效、要么因其违反上位规范而构成瑕疵并在被撤销前有效，瑕疵规范的创设机关也可能因此被追责。基于此，法律科学建构的等级秩序之统一性得以维系。
汉斯·凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版
读书小组信息
指导教师：
雷磊老师
参与成员：
刘雪利、曾立城、吕思远、冯艳蓉、刘敏迪、谢小妍、荣欣欣、路程、杨蕙铭、卢岳、徐子煜、黄顺利、徐辉、杨佳琪、徐程程、王婧、黄欣、何康琪
已读书目：
[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版
[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版
[德]拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2013年版
法律思想 | 中国政法大学法理学研究所