Vol.649 新书速递 | 叶一舟：《论法律作为常识的制度化》

《论法律作为常识的制度化》

《论法律作为常识的制度化》

作者：叶一舟

中国法制出版社2020年版

作者简介

叶一舟，中国人民大学法学博士，中山大学粤港澳发展研究院副研究员

内容概要

本书在现代法律理论核心原理的基础上对我国当前相关研究中的重要问题进行了回应，并借助语言分析哲学的洞见，提出了把常识制度性转化为法律制度的二级模式。本书的研究视角和核心命题为揭示法律规范性的基础提供了一个崭新的、深入规范理论内部的理解，为思考当代中国法治建设的基本方向提供了新思路。

推荐序

法理学的基本任务是回答法是什么。当我们说，我们正在致力于建设一个法治国家，建设法治国已经成为常识的时候，我们首先得知道，作为国家属性而非工具的法究竟是什么。这个问题若再加一个限定，就是中国要建设成为一个法治国家，法和中国人的生活是什么关系。

2010年，我从德国回到中国人民大学法学院任教，适逢国内掀起深度阅读西方的思潮。这一思潮与其说是针对当代西方知识现状的，不如说是深刻反思国内20世纪90年代以来不加反思效仿西方知识体制的。但是，这种反思和批判对于国内法学来说，似乎还有些超前。具体来说，关于法是什么，这个认识论上的问题，还没有搞得特别清楚。我就此将深受新康德主义影响的汉斯·凯尔森的规范法理论作为法学基础教材加以讲授。正如新康德主义社会学家西美尔在1900年出版的《货币哲学》110年后再次成为中国的畅销书，凯尔森的规范法理论对于理解现代法治国的内在机理是不二之选。

然而，凯尔森从主权推导法律规范效力来源的范式虽然对应了近代中国的建国和立宪，但是，这种纯粹形式的法律毕竟需要立法的质料，即便如凯尔森所言，任何质料都可以进入实定法，但是，无米下炊这种事也是可能发生的。其实，早在黑格尔的《法哲学原理》中，现代国家与市民社会的二元论就为法的社会来源命题埋下了伏笔。无论是马克斯·韦伯，还是拉德布鲁赫的法学作品中，都有法的社会来源包括承认规则的论述。然而，近代中国革命否定的并不只是王朝政治，也有广土众民千百年来形成的文化与习俗。现代性对于中国人来说，不只意味着新政治，还意味着广泛而深远的新文化运动。旧文化失去了合法性，自然就无法进入实定法律体系内。新文化，包括法治国观念，还只是一套观念，想要成为中国人的生活还需要静待时间的沉淀。

历史是意义的层层累积。走进21世纪第二个十年，不觉间改革开放也已40多年，中国的自主形象慢慢在历史的延展中浮现出自己的轮廓，旧文化中的一些内容虽然历经革命洗礼，依然以顽强的姿态支配着大众的行动，新中国以来的各种观念逐渐以各种形态扎进了普通人的生活当中。当我们想要制定新的法律，改进旧的法律，除了那些移植而来的法条之外，中国人自己的意义世界是怎样的，新中国几代人生成的“常识”有哪些，这些都成为当下需要格外关注的问题。

叶一舟博士2012年从香港中文大学硕士毕业来到人民大学读博，对分析法学理论产生了浓厚的兴趣。还是博士生时的叶一舟敏锐地捕捉到了这样一个略有些超前的主题，也正是因为超前，从生活中的常识变成法律中的规范不是一个恰当的切入点，特别是在法律移植大潮尚未褪去的情况下实属不易。因此，叶一舟另辟险径，深入西方哲学思想史中较少受到主流关注的脉络——常识和日常语言的哲学资源中寻找答案。如果说，法律规范如凯尔森所理解的是一种纯粹的客观意义，这样一种认识在后期的维特根斯坦那里已经得到了修正，因为这样的法律就和光滑的冰面一样，人们无法在上面行走。可是，就此说法是介于主观意义和客观意义之间的某种意义，显然过于宽泛，更准确地说，法是一种介于相对正确性与绝对正确性之间的客观意义，那么，脱离了形而上学的思想束缚，日常生活中那些“常识”就成了制定法律最佳的立法质料。

一定程度上，常识和语言一样，都属于社会制度，对人们的话语和行动具有约束力。叶一舟博士充分展示了他良好的语言分析哲学修养，从近乎为人遗忘的哲学家里德开始，梳理出一条常识哲学的思想史脉络。在这一串耀眼的珍珠项链上，摩尔、维特根斯坦、弗雷格、奥斯丁这些令人生畏的语言分析哲学家的思想，在叶一舟博士的笔下，都得到了简明清晰的论述与评判。在此基础上，他提出了一个以“康德—弗雷格—维特根斯坦”为轴心的理论框架，为法理学上的深入论证搭建了一个有效的哲学观念框架。

凯尔森与哈特是20世纪人类法学思想中两座实证主义的高峰。立基于普通法传统的哈特为凯尔森的规范法理论做了具有里程碑意义的修正。从常识的角度观察这一修正，可谓正好窥得其中堂奥。从原初规则到二级规则的修正，表明的正是粗糙的常识性法律观念经过打磨升级为法律规范的理性加工过程。为了更好地掌握一手资料，叶一舟博士远赴比利时的安特卫普大学，跟随欧洲中青年一代明星法学家帕夫拉考斯研习法哲学，深研维特根斯坦的“语言游戏”思想和哈特的法学理论。在本书中，他提炼出法律规范生产的“日常实践—权威—法律规范性”结构，不仅从原理层面阐明了法秩序具有历史实践决定性的一面，也为理解中国的法治实践提供了一个具有穿透性的观察视角。

法律是常识的制度化，这一表述清楚地说明了作者的写作主题，却不是一个精确的表达。因为法律是一种理性的设计，常识虽然是日常生活意义的历史凝结，但采集常识并将之加工依然是一个理性化的过程，单纯的制度化显得过于生硬，一定程度上偏离了法治的初衷。叶一舟博士亦对此有着明确的意识，他的意图在于强调中国的革命胜利和主权建国的传统，常识在中国法治建设中的出场尚有待时日。旧文化中保留下来的常识以及共和国新生活正在生成的新常识，必将是塑造中国法治主体性的社会土壤和基石。所幸叶一舟博士为此预备了严谨的知识库存，故特此推荐，期待更多的来者。

张龑

2020年4月28日

本文为《论法律作为常识的制度化》一书的推荐序

目录先导

导论：以“常识”为视角的规范性研究

第1章　法律规范作为一种意义

1.1　规范与行为的意义

1.2　通过语句把握对象之意义

1.3　重解“法律规范作为意义”

1.4　小　结

第2章　常识与法律规范的生成

2.1　哈特法学思想中的日常语言哲学探源

2.2　哈特的法理学：意义理论与法律理论

2.3　小　结

第3章　主权者与法律作为常识的制度化

3.1　官员实践与法律对常识的制度化

3.2　主权者与法律对常识的制度化

3.3　哈特模式的终结及主权者作为生活世界之意义创设者

3.4　小　结

第4章　法治：一种相互理解的秩序状态

4.1　以常识理性作为立法活动的基本指引

4.2　尊重常识与司法的内在道德

4.3　小　结

法律思想 | 中国政法大学法理学研究所