Vol.662 新书速递 | 雷磊主编：《法理学案例研究指导》

《法理学案例研究指导》

雷磊主编：《法理学案例研究指导》，中国政法大学出版社2020年版

雷磊，中国政法大学法学院教授

撰稿人（以撰写章节为序）

雷  磊（中国政法大学法学院教授）：第一、二章朱明哲（中国政法大学比较法学院副教授）：第三、四章宋旭光（深圳大学法学院助理教授）：第五、六、七章杨  贝（对外经贸大学法学院副教授）：第八-十二章孙海波（中国政法大学比较法学院副教授）：第十三-十六章

目  录

第一编 法概念论第一章 法专题一 法的概念专题二 法的特征专题三 法的作用第二章 法的效力专题一 法的时间效力专题二 法的空间效力专题三 法的对人效力第三章 法律规范专题一 法律规则专题二 法律原则第四章 法律体系专题一 法律部门与法律体系专题二 当代中国的法律体系第五章 法律行为与法律意识专题一 法律行为专题二 法律意识第六章 法律关系专题一 法律关系专题二 法律事实第七章 权利、义务与责任专题一 法律权利与法律义务专题二 法律责任

第二编 法学方法论第八章 大、小前提的建构专题一  大前提的建构专题二  小前提的建构      第九章 法律解释专题一  文义解释      专题二  体系解释专题三  历史解释专题四  目的解释第十章 法律推理专题一  演绎推理专题二  归纳推理专题三  类比推理专题四  后果推理第十一章 法的续造专题一  法律漏洞的认定专题二  填补法律漏洞的方法专题三  填补法律漏洞的素材第十二章 法律论证    专题一  法律论证的定义与特征专题二  法律论证的证成标准专题三  法律论证的论据

第三编 法伦理学第十三章 法与伦理学专题一 法与伦理学理论专题二 对法的伦理要求专题三 道德的法律强制第十四章 法与正义专题一 实体正义与程序正义专题二 法适用中的法与正义第十五章 法的证立专题一 刑罚的证立专题二 守法的理由第十六章 法  治专题一 法治的概念专题二 法治的理念

前  言

法律是实践理性，法学是实践性学科，属于法学组成部分的法理学亦不例外。但这只是理论上的自我分说。事实上，许多人、也包括不少法律新生，可能在直觉上会认为法理学的知识大多是高头讲章或“屠龙之术”。它要么与法律实践相距过远，尤其在司法裁判中没有用武之地，因而是无用的；要么运用部门法的知识就足以应对了，因而法理学是冗余的。这里涉及的问题其实是理论法学（除了法理学，也包括法史学等）与应用法学之间的长期被误解的隔阂和虚假的对立。古罗马法学家塞尔苏斯（Celsus）有句名言：法是善良与衡平的技艺。从根本意义上说，法理学是阐述“法是什么”的基础学科，因而要围绕“什么是善良与衡平的技艺”来展开。可惜的是，人们往往将重点放在“善良与衡平”这个理想的层面，而没有、或不那么关注“技艺”这个实践的层面。真正的法理学并不能停留于坐而论道式的空谈，而也应当成为法律人论证和说理的武器。用逻辑包裹激情，用论证代替想象，用理性击碎直观，正是法理学所想要教导我们的。当然，法理学也不可能与部门法学合二为一或取代后者。这主要体现在：其一，并非在司法裁判的任何场合都需要法理学出场。应当承认，在大部分案件中，凭借部门法的条文和部门法学的知识就足以妥当地解决案件。法理学往往出场于超越条文和个别教义知识的“疑难案件”的场合。其二，并非在所有出场的场合法理学都要取代部门法学。很多时候，法理学知识被用于分析案例，不是为了取代部门法学的分析论证，而是为了辅助、深化和拓展这种分析论证，开放出部门法学知识所“未曾看见的风景”，提示或反思其可能存在的瑕疵，并告诉我们这样一个道理：很多案件背后所涉及的问题可能要比我们打眼看上去更多。理念引导、价值关切、视野与方法，而非教条式的观念灌输，这才是法理学想要启发它的研学者的。法理学对于司法案例的“研究”和“指导”主要体现在三个方面：一是概念。法理学的研究通常是通过对一个个法律概念的内涵和原理的阐述来展开的。举凡法、法的效力、法律规范、法律体系、法律行为与法律意识、法律关系、权利、义务与责任，这些被称为法学基本概念的范畴都是法理学的着力之处。很多案例都涉及对这些法学基本概念的理解。处理这些概念及其背后之理念的法理学分支，可笼统地（也是不那么精确地）称为“法概念论”。二是思维。我们都听说过“像法律人那样思考”这个口号，也听说过“法律人思维”这个表述。那么，法律人是如何思考法律问题的？在处理案件的过程中，这就体现为一整套的法学方法（法律方法）。掌握并学会运用法律适用过程中大、小前提的建构、法律解释、法律推理、法的续造和法律论证的诸多方法，是法律人的看家本领。研究这些方法的法理学分支就是“法学方法论”。三是价值。司法裁判不仅涉及概念的理解和方法的运用，也会涉及道德伦理的考量。重要的是，它不仅要告诉我们法律和案件的背后可能会涉及哪些层面的伦理理念，也要告诉我们如何进行法律背后的道德和价值论证。研究这些法理念及其论证的法理学分支就是“法伦理学”。法伦理学的范围甚广，本书只是选择了部分主题。以上三个方面，正是本书框架设计的依据。本书得以完成，仰赖一众同仁齐心协力、精诚合作。对此本人深表谢忱。全书编写的分工为（以章节先后为序）：雷  磊（中国政法大学法学院教授）：第一、二章；朱明哲（中国政法大学比较法学院副教授）：第三、四章；宋旭光（深圳大学法学院助理教授）：第五、六、七章；杨  贝（对外经贸大学法学院副教授）：第八-十二章；孙海波（中国政法大学比较法学院副教授）：第十三-十六章；当然，虽勉励而为，本书有所缺憾亦难以避免，对此文责首先自然由主编担负。唯请方家赐教，读者指正，以便日后完善。英国法理学者雷蒙德·瓦克斯（Raymond Wacks）在他的《读懂法理学》第一版序言中有这么一段话：“本书的写作过程不乏生趣，莉莉和威利（注：两只鸽子）常常透过书房的窗户朝我张望……而在花园深处，每当我坐下来进行校对时，那些大胆的母鸡就会对已经修正的页码表现出同样明显的关注……我敢说这种鸟类的热情远远超出了许多抱持实用主义态度的法学院学生，当然这些学生也许是对的，因为严格说来，法理学是为鸟类准备的。”如果说本书有什么企图的话，那么就是想努力证明这个判断是错的。

雷  磊

2020年6月15日

法律思想｜中国政法大学法理学研究所