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Vol.668 新书速递 | 霍姆斯：《法学论文集》（姚远译）
《法学论文集》
[美]霍姆斯：《法学论文集》，姚远译，商务印书馆2020年版
感谢姚远老师授权“法律思想”推送本文
作者简介
霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，1841—1935），美国最负盛名的法学家之一，实用主义哲学共同创始人，曾担任联邦最高法院大法官长达三十年，世称“伟大的异议者”。他所提出的“法律的生命在于经验”这项经典命题，成为杜威、庞德、卡多佐、卢埃林、弗兰克、波斯纳、吴经熊等人法律思想的重要灵感来源。
译者简介
目录
序言
早期英格兰衡平法（1885年）
我们的情人，法律（1885年）
法律职业（1886年）
法学博士学位授予仪式上的演讲（1886年）
法学院的功用（1886年）
代理关系（1891年）
特免、恶意和意图（1894年）
史识与科学（1895年）
遗嘱执行人（1895年）
以律师为业（1896年）
在布朗大学毕业典礼上的演说（1897年）
法律之道（1897年）
法律解释的理论（1899年）
科学中的法律与法律中的科学（1899年）
在波士顿律师协会宴会上的演说（1900年）
孟德斯鸠（1900年）
约翰·马歇尔（1901年）
在西北大学法学院的致辞（1902年）
经济原理（1906年）
悼梅特兰（1907年）
霍尔兹沃思笔下的英格兰法（1909年）
《欧陆法律史概览》导言（1912年）
法律与联邦最高法院（1913年）
理想与怀疑（1915年）
评《布莱克顿论英格兰的法律与习惯》（1915年）
自然法（1918年）
附录一 评波洛克的《法律与命令》（霍姆斯）
附录二 《普通法》第12讲（霍姆斯）
附录三 法理学中的若干定义和问题（格雷）
附录四 活法（布兰代斯）
附录五 我的法哲学（杜威）
附录六 法社会学与社会学法学（庞德）
附录七 何谓普通法（庞德）
附录八 我的法哲学（卢埃林）
附录九 对美国法律现实主义的理性主义批判（康特洛维茨）
译后记
法学院的功用（1886年）
哈佛法学院的毕业生们渴望同母院保持联系，这不足为奇（not wonderful）。70多年以前，哈佛法学院开始聘请马萨诸塞州最高法院的一位首席大法官，担任罗亚尔讲席教授（Royall Professor）。此后不久，美国最高法院有史以来最负盛名的法官之一，大法官斯托里先生（Mr. Justice Story），接受了纳丹·戴恩（Nathan Dane）为其在哈佛法学院设立的教席。迄至今日，诸多名震天下的法律人先后效力于这所法学院；该院已经成为美利坚最重要法律文献的主要源头；该院以其教学模式提供了举世闻名的典范；该院的莘莘学子，有未来的首席大法官和联席法官，也有各州律师界和全美律师界的领袖，可谓群贤毕至、数不胜数。哈佛法学院不仅培养了伟大的法律人。许多在其他领域扬名立万的人物，也曾求学于此。萨姆纳（Sumner）和菲利普斯（Phillips）就是1834届的毕业生。将在未来一两天向我们演说的人物就在1840届的名单中，同他并列的包括威廉·斯托里（William Story）、马萨诸塞州最高法院首席大法官和其中一位联席法官（这名联席法官本人作为军人和演说家的名望，不次于其身为法官的名望）。或许不算曝料家庭秘密，我向诸位悄悄透露，下周一的诗人去往别处寻找更易消化（如果说不是更有营养的话）的东西之前，也曾品尝过法学院的阳刚（masculine）滋味。恕不一一列举。当然，我们为哈佛法学院感到自豪。当然，我们热爱哈佛的每个组成部分。当然，我们为能够通过院友会这一象征物显示我们情同手足，而感到欢欣鼓舞。关于我们相聚此地的理由，我自不必多言。但在诸位临行之际，我要说一说法学院（尤其我们哈佛法学院）的功用和意义，说一说哈佛法学院的教学方法，毕竟像我这类人有考量这些事情的契机。法学院并不致力于传授飞黄腾达之道。使一个人脱颖而出的那种兼得机敏与坚韧[的品质]，乃是与生俱来的，非从他人那里习得；就算外人的建议果真有所助益，我在此也不会提出这样的建议。你们大概料想，[既然我说法学院并不致力于传授飞黄腾达之道，]我自然而然会反过来说，法学院实际上致力于传授法律。但我甚至并不打算无条件地主张这一点。在我看来，人们能从他人那里接受的全部教育是在道德层面的，而非智识层面的。智识教育的主要部分不是获取事实，而是学会如何让事实焕发生机。从我本人的立场说，我厌恶作为干瘪知识的文化。事实原本乱七八糟、没有头绪，当被人的思想磁流（magnetic current）所贯通时，骤然呈现出有机秩序，焕发生气，开花结果——这就是大师的标志。但大师可不是教出来的，而是凭借其自身禀赋成才的。教育（而非自我教育）主要在于塑造人们的兴趣和志向。如果你使一个人确信，另一种看待事物的方式更加精湛深邃，另一种形式的欢乐比他久已习惯的那种欢乐更加沁人心脾——如果你真让他看清这一点，那么，人的心性会引导着他渴求更加精湛深邃的思想，以及更加沁人心脾的欢愉。因此我认为，若仅仅说法学院的职守就是传授法律或者造就法律人，并不算充分描述了法学院的职守。法学院的职守在于，教人领略法律的万千气象，并成就伟大的法律人。我们的国家迫切需要这样的传道授业。我想我们都会同意，追求平等的那种激情已经远远超越政治领域，甚至远远超越社会领域。我们不仅不愿承认，某个阶级或者圈子优于我们所在的阶级或圈子，而且我们对于身居显位之人的一贯态度是，此人不过是高出平均水准的荣誉或薪资的幸运领受者而已，随便哪个平常人也都可接受这样的荣誉或薪资。当那激昂奔突着的沾染民主色彩的否定情绪（the effervescence of democratic negation），不限于废除外在的等级差别，而是进一步涉足精神事物——当那追求平等的激情不限于建立人类普遍同情基础上的社会交往，以及利益相投者的共同体，而是进一步抨击那在众人灵魂之间确立纲常和位阶的自然分界线——他们就不仅错了，而且错得很不光彩。比起那不卑不亢的民主感情，谦和恭谨同样是自由人的美德。就我所知，要反复灌输那些美德，要矫正我所提到的高尚感情的不光彩偏颇，再没有比精锐的专业人士军团能量更大、说服力更强的教师了。他们不招展旌旗，他们不擂响战鼓；但他们所到之处即令人们认识到，喧嚣与冲劲不是安静天赋和沉着技巧的对手。那些需要专业人士帮助或者因专业人士传道而启蒙的人，受专业人士所迫而服从和谦恭。专业人士以身作则，因为他们在思想世界中，提供了将民主和纪律统一起来的完美典范。对于力图借助外力施加权威的人，他们一概不顺从；他们主张，科学虽像勇气那样仅仅为了证明而变得必要，但必定始终希望向一切挑战者证实自己。可对于已经表明自己乃是大师的人，他们则致以崇高的敬意，他们明白骁勇的战斗意味着什么，甚至保留同其领袖战斗的权利，假如这位领袖竟在为真理女神——他们唯一的女王——效力时显得有所动摇的话。在我所提到的这支专业人士军团中，法律人的队伍相当重要。因为所有的法律人都是专业人士。但这不是指我们有时所使用的狭义上的职业专家——仅仅熟知特定法律实务的人，比如产权转让、专利等等——而是指游刃于全部法律领域的专业人士。他们之所以是专业人士，是因为他们致力于精通人类知识的一个专门分支[即法律]，而且我还要补充一句，比起一切其他处理实践事务的分支，该分支更为直接地联系着人的全部最高志趣。法律人也是美国所需要且出现于美国的第一批专业人士。并且我深信，他们在塑造清醒有序的思维方面所带来的好处，是再怎么褒扬都不为过的。但法律人也像其他人那样受到时代精神的熏染。他们也像其他人那样，一直力求发现用以取代真实事物的、众皆喜闻乐见的贫乏东西。我担心律师界倾全力宣扬最可恶的美国话语和理想，即“精明”（smartness），而抵制高尚的道德感和渊博的知识面。我正是从律师界内部而非外人那里听到如下说法：学问已是明日黄花，当今左右逢源的不再是思想家和学者，而是精明之人，这种人仅仅挂心最新版的判例摘编和最新修订的制定法。法学院的目标应当是——哈佛法学院已经树立此一宗旨——培养以睿智慎思的态度奉行志业之人，为其开启追比大师的康庄之路，而不应当教人精明世故。法学院应当兼为我所谓专业人士的工作坊和栽培园。法学院应当网罗每一世代中身负绝学之人作为教师。教学不应阻碍创造，而应促进创造。“讲堂上的热忱”、竞相陪伴左右指点迷津的兴致，应使学生成为其教师的工作伙伴。创新的天赋得以迅速激发。伟大之人必令他人信奉伟大之事，必令他人不甘苟且、锐意进取。伟大之人的那些门徒不会允许以他物代换现实，但与此同时他们深知，唯有付出毕生心血始可求得现实。我们哈佛法学院正是我所描绘的那种工作坊和栽培园。她究竟培养出了什么样的人，我已有所暗示，不再赘述；她的工作成果，世界有目共睹。师生间的热切合作，已经孕育出格林利夫（Greenleaf）的《证据法》、斯特恩斯（Stearns）的《不动产权益之诉》（Real Actions）、斯托里（Story）划时代的《美国宪法评注》、帕森斯（Parsons）的《契约法》、沃什伯恩的（Washburn）的《不动产法》，以及若干新锐之作，包括兰代尔（Langdell）的《契约法》和《衡平法诉状》（Equity Pleading）、埃姆斯（Ames）的《商业票据法》（Bills and Notes）、格雷（Gray）的《财产永久处分权》（Perpetuities），我期待我们很快可在这份名单里加上塞耶（Thayer）的《证据法》。不难发现，这些著作在性质风格上各有千秋，但可以说全都标志着且在很大程度上也开创了一个纪元。当下有不少人，才能不及斯托里之万一，却能够写出同他相媲美、甚至更胜一筹的法律意见。再者，某本中规中矩的著作得以刊行时，我们常常听闻有人宣称：“瞧，出了一位比斯托里高明的人物哩！”但如果你们考虑到斯托里开始创作之时的法律文献状况，考虑到他那有条不紊的言语之流源于什么样的学问之泉，那么我想你们势必同意我的如下看法：就19世纪的英语世界而言，斯托里在推动法律的明朗化和浅显化方面居功至伟。然而，斯托里的简明哲理思考如今不再能满足人心了。我想我们有把握说：他那代人或后一代人里面，无人能以一种值得后人恪守的形式阐明法律，因为无论是他那代人还是后一代人，都不具备也不可能具备特定的历史知识，都未作出也不可能作出特定的原则分析，而认识和理解主要法律准则的精确轮廓与深层含义，恰须以这些东西作为必要前提。新的工作正如火如荼地开展着。在德国的影响下，法律史正被逐步纳入科学的研究领域。人们正以既见树木又见森林的方式考究事实。与此同时，由于我们对哲理思辨的兴趣得以复苏，成百上千的人士正对法律规则及其理据作出分析和概括。法律注定要被彻底重述；我敢断言，再过五十年，我们法律的面貌将是五十年前之人做梦也想不到的。现在我还要冒昧补充我的如下希冀和信念：倘若我所预言的日子果真到来，那么我们会发现哈佛法学院的教授们同样参与了这番变革，而且跟斯托里（在规定近半个世纪的教科书形式方面）作出的贡献相比，其地位毫不逊色。教学模式方面的另一变化，与正在发生的上述变革相辅相成。我不打算停下来探究这种呼应的刻意程度。不论出于何种理由，哈佛法学院的教授们比以往更加坚决地告诉自己：我们不能放任学生仅仅习得杂七杂八的一般原则，这些一般原则乃是一大堆闪烁着的概要，仿佛在科雷乔（Correggio）一幅画作顶部展翅的、没有肉体（bodiless）的一群小天使。哈佛法学院的教授们说：要使某条一般原则具有价值，你必须为之赋予血肉；你必须表明，该原则以何种形式和在多大程度上能够真正适用于某一现实体制；你必须表明，该原则如何作为大家觉察到的种种具体事例之调和（reconciliation）逐步发展起来，而其中任何一种请求都未在表述形式上确立该原则；最后，你必须表明，该原则跟其他那些常常出现在完全不同的时期、起因亦迥异的原则有什么历史关系，由此将该原则置于特定视野之内，若缺乏此种视野，则绝不可能真正判定它的范围大小。在追求这些观点的过程中，但凡可行之处，判例集都在越来越多地取代教科书，而许多人当年首次接触那些判例集的时候，皆报以不无鄙夷之哂笑和怀古伤今之忧情，而反观十五年后的当下，那些判例集有望（bid fair to）掀起美英两国的教学革命。有些话我希望自己几乎用不着说出口，但我不得不暂且在此一吐为快：如上所言，我执著于当前的教学方法，但我依然抱持感恩之心追忆早年的授业恩师们（唉！现在也只有追忆了）。在我求学之时，哈佛法学院的院长是帕克（Parker）教授，他是新罕布什尔州的前任首席大法官（ex-Chief Justice），在我看来应当跻身美国最伟大法官之列，且担任院长时展现出身为法官期间赖以成名的相同素养。他的同事包括帕森斯和沃什伯恩，前者堪称天才，拥有据我所知足令他人黯然失色的语言表现力天赋，后者则让大家领略到什么叫做“讲堂上的热忱”，这个提法是我在前面从范格罗（Vangerow）那里借用来的。比之柯克（Coke）的学问和费恩（Fearne）的逻辑，沃什伯恩那令人如沐春风的激情带给我更多触动。我们言归正传，再来谈谈关于这些判例集之用途的理论。长久以来令我感到诧异的是，法典化事业最才华横溢的鼓动者詹姆斯·斯蒂芬爵士（Sir James Stephen），与当前教学模式的首创者兰代尔先生，从相同的前提出发，得出似乎相反的结论。斯蒂芬爵士大致会说，法律原则数量有限，因此，应将其法典化；兰代尔先生则说，法律原则数量有限，因此，可以借助于发展和确立那些法律原则的判例来传授法律原则。嗯，如果真能找到胜任之人从事法典编纂的任务，那么我认为斯蒂芬爵士的论点颇有说服力；而且我现在无论如何绝不打算说他就是错的。然而根据我的亲身经历，我确信兰代尔先生是正确的；如果你们的目标既不是为公众创制一束芬芳的法律，也不是通过立法手段修剪和嫁接法律，而是让法律在能够开枝散叶的地方扎根，即扎根于那些从今往后致力于宣扬法律之人的心田，那么兰代尔先生的方式就具有无可比拟的优越性。何以如此呢？请单纯根据人之天性做出判断。相比于一般原则，具体事例留给人的记忆不是更加鲜明吗？把原则视为五六个实例的隐含大前提，据此标示出该原则的范围和界限，这种做法相比于念叨抽象的语词，不是更能精准而娴熟地理解该原则吗？无论原则是否得到明确表述，研究该原则的初始状况和成长进程，相比于就这么盯着白纸黑字摆在面前的僵死条文，不是更能洞悉该原则吗？我前面提到我的亲身经历。在我有幸执教于哈佛法学院的短暂日子里，我承担的任务之一就是为新生讲授侵权法。怀着些许忐忑，我带领一个班的初学者一头扎进埃姆斯（Ames）先生的判例汇编，并开始按照兰代尔先生的方法共同研讨判例。教学效果之好，超乎我的期望值。一两周之后，总算熬过最初令人头晕目眩的新奇事物，我发现我班上学生在分析相关问题时，观点相当切中要害，这是他们绝不可能从教科书上学到的素质，且其精准程度常常超越教科书中的分析。至少我本人从师生间的日常思想碰撞中受益匪浅。我的法官生涯，确证了我在任教时期形成的信念。当然，在案件的审理或论辩方面，姜还是老的辣，年轻人毕竟阅历尚浅。在座诸位同样很可能赞成我的如下看法：从别人那里接受再多教诲也不及自我教育来得重要，亦步亦趋者前途堪忧。但我确实认为，相比于前人可能拥有的条件，当代青年无论就训练的完备性而言，抑或就知识的系统性而言，在开始投身实务时都具备更好的底子。虽说没有哪所法学院胆敢吹嘘，自家已将天下可畏之后生一网打尽，但坎布里奇当然可以说在我们律师界家大业大；而且我确实认为，这里的教学方式已结出累累硕果。我时而听闻浮躁之人表达出的一种愿望，即哈佛法学院的教学应该更务实些。我记得，当我的一位友人开始他的职业生涯时，有位慧心巧思之人告诫他“别太把法律知识当回事”，我想大家都不难想象一些可以适用此番告诫的情形。但是，一位同样慧心巧思之人——此人后来成为我的搭档，而且我俩一直过从甚密——对于身为学生的我说过的话要有用得多，那时我像通常的年轻人那样书生意气，议论着如何看待法律实务，以及在少不更事的我看来具有实践性的一切其他事物。他的原话是：“法律人的本分就是认识法律。”哈佛法学院的教授们旨在让学生认识法律。他们认为，最务实的教学就是带领学生穷根究底。因此，他们旨在让学生精通作为有效运转系统的普通法和衡平法，并认为此任务一经完成，学生也就不难理解近半个世纪的诸多改进了。我深信，不论就目标而言，抑或就路径而言，哈佛法学院教授们的观点都完全正确。没错，哈佛法学院素来是、现在是、我希望将来也是伟大法律人精益求精的中心，从这里走出的年轻人，在教师们言传身教（身教尤其重于言传）的砥砺下，开始走自己的路，他们不是照搬恩师的既成功业，而是根据在这里汲取的理念，更加自由自在地度过属于自己的人生。哈佛法学院栽培出来的人，不见得总对飞黄腾达之道最为得心应手。其中最高雅之人必定常常感到，他们在践行一种有所依傍却也洋洋自得的生活方式（lives of proud dependence）——这些有所依傍之人，不会为了成功而勉为其难地要求扶持，而是依靠无师自通的见识和默默付出的心血；他们依傍于发现可遇而不可求的赏识，但这依傍又是洋洋自得的，因为他们确信，他们终其一生为之献身的那种知识，关乎世人理应参悟的事理。这依傍关乎纯粹思想、科学、美、诗歌和艺术，亦即关乎每一朵文明之花，需要找到维系其绚烂绽放的足量土壤，否则文明之花必将凋零。但相比于文明之花需要生命，世界更需要文明之花。我前面说过，法学院应当教人领略法律的万千气象，而且这超出了就事论事的法学教育。我认为，我们可以宣称哈佛法学院素不缺少伟大品质。我曾听一位俄国人说，在俄国，中产阶级里面有不少专业人士，上流社会里面满是温文尔雅之人。美国也需要温文尔雅之人，但出于我在前面提过的理由，美国或许更需要专业人士。别无所长的温文尔雅之人，比较容易自认为难以适应美国的氛围。但如果一个人身为专业人士，那么他最好也应当温文尔雅；他最好应当不仅洞悉自己专攻领域的明暗面，而且了解其他学科的轮廓梗概；他最好应当合乎理性，并且有分寸地看待事物。不但如此，他最好应当既合乎理性又激情昂扬——即他最好应当既有解释的能力，又有感受的能力；追求思想的热忱最好应得到艺术魅力的慰藉，并且持之以恒直至人生快意成为目的本身。置身哈佛，人们在一定程度上意识到，真正儒雅的生活具备令人悸动的宏复性。真正儒雅生活的憧憬，因为受到遏制和规训而被隐藏起来；但我打心底里相信，这些憧憬虽然静默却同样高雅。哈佛大学的金光并不仅仅播撒于本科生所在的部门，而是普照下辖的所有学院。谁若领略哈佛金光，就会脱胎换骨。我说过，我们的教育中最优秀的部分在于道德层面。在众人心头点燃永不熄灭的火焰，正是哈佛法学院的王者荣耀。
法律思想 | 中国政法大学法理学研究所