张明楷：窝藏、包庇罪

一、窝藏、包庇罪的概念与犯罪构成

窝藏、包庇罪，可分解为窝藏罪与包庇罪。窝藏罪，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为；包庇罪是指明知是犯罪的人而作假证明包庇的行为。本罪的法益是犯罪侦查、刑事审判、刑罚执行等刑事司法作用。

1.构成要件的内容为窝藏或者包庇犯罪的人。

（1）行为对象是“犯罪的人”。对此，刑法理论上存在不同观点：第一种观点认为，“犯罪的人”是指真正的犯罪人，即从审判结局来看，必须是被判决有罪的人。第二种观点认为，只要作为犯罪嫌疑人而被列为立案侦查对象即为“犯罪的人”。第三种观点认为，客观上看犯罪的嫌疑浓厚的人才是“犯罪的人”。①（参见［日］西田典之：《刑法各论》，弘文堂2012年第6版，第457页以下。）本书认为，第一种观点过于狭窄，不利于保护司法活动；第三种观点过于模糊；第二种观点比较适中。首先，“犯罪的人”应从一般意义上理解，而不能从“无罪推定”的角度做出解释，易言之，虽然包括严格意义上的“罪犯”，但不是仅指已经被法院做出有罪判决的人。其次，已被公安、司法机关依法作为犯罪嫌疑人、被告人而成为侦查、起诉对象的人，即使事后被法院认定无罪的，也属于“犯罪的人”。②（如果嫌疑人确实无罪，行为人为了使嫌疑人免受错误拘捕等而窝藏或者包庇的，不宜以本罪论处。）再次，即使暂时没有被公安司法机关作为犯罪嫌疑人，但确实实施了犯罪行为，因而将要作为犯罪嫌疑人、被告人被公安、司法机关侦查、起诉的人，同样属于“犯罪的人”。最后，实施了符合构成要件的不法行为但没有达到法定年龄、不具有责任能力的人，原则上属于“犯罪的人”。但联系本罪的法益考虑，如果行为人已确定、案件事实清楚，公安、司法机关不可能展开刑事侦查与司法活动的，对这类“犯罪的人”实施所谓窝藏、包庇的行为，不成立犯罪。③（例如，12周岁的甲杀害乙，案件事实清楚，公安机关不可能立案侦查。窝藏甲的行为，不成立窝藏罪。）概言之，对于本条中的“犯罪的人”要从普通用语上理解。

（2）行为内容为窝藏、包庇犯罪的人。窝藏行为主要表现为，为犯罪的人提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿。“为犯罪的人提供隐藏处所、财物”与“帮助其逃匿”不是手段行为与目的行为的关系；可以认为，前者是后者的例示；也可以认为，前者是对最典型、最常见窝藏行为的列举。换言之，帮助犯罪的人逃匿的方法行为，不限于为犯罪的人提供隐藏处所或者财物。窝藏行为的特点是妨害公安、司法机关发现犯罪的人，或者说使公安、司法机关不能或者难以发现犯罪的人，因此，除提供隐藏处所、财物外，向犯罪的人通报侦查或追捕的动静，向犯罪人提供化装的用具或者虚假的身份证件等，也属于帮助其逃匿的行为。④（最高人民法院1989年7月3日《关于取保候审的被告人逃匿如何追究保证人责任问题的批复》指出，根据案件事实，取保候审的被告人确系犯罪分子，如保证人与被告人串通，协助被告人逃匿，视其情节，已构成犯罪的，对保证人以窝藏罪论处。）“帮助”不是共犯意义上的帮助，即使犯罪人没有打算逃匿，也没有逃匿行为，但行为人使犯罪人昏迷后将其送至外地的，或者劝诱、迫使犯罪人逃匿的，也属于“帮助其逃匿”。但是，“帮助其逃匿”应限于直接使犯罪人的逃匿更为容易的行为，而不是漫无边际的帮助行为。例如，受已经逃匿于外地的犯罪人之托，向犯罪人妻子提供金钱，使犯罪人安心逃匿的，或者向犯罪人归还欠款，使犯罪人得以潜逃的，不成立窝藏罪。⑤（参见［日］山口厚：《刑法各论》，有斐阁2010年第2版，第579页。）又如，配偶等单纯陪同犯罪人潜逃并且在外地共同生活的，不应当认定为“帮助其逃匿”。再如，明知犯罪人逃匿，而向其提供管制刀具的，也不应认定为窝藏罪。犯罪人意欲自首而行为人劝诱其不自首的，不成立窝藏罪。包庇，是指向公安、司法机关提供虚假证明，使犯罪的人逃避刑事追诉的行为。本书认为，包庇应是与窝藏相同性质的行为。在司法机关追捕的过程中，行为人出于某种特殊原因为了使犯罪人逃匿，而自己冒充犯罪的人向司法机关投案或者实施其他使司法机关误认为自己为原犯罪人的行为的，也应认定为本罪。

窝藏、包庇罪属于抽象的危险犯。因此，即使公安司法机关知道犯罪人被行为人隐藏在何处，即使公安、司法机关明知行为人提供的是虚假证明，也不妨碍窝藏、包庇罪的成立。但是，行为人劝诱犯罪人逃匿但犯罪人并不逃匿的，因为劝诱行为没有产生妨害司法的危险，不宜认定为窝藏罪。

2.责任形式为故意，即明知是犯罪的人而实施窝藏包庇行为。明知，是指认识到自己窝藏、包庇的是犯罪的人。在开始实施窝藏、包庇行为时明知是犯罪人的，当然成立本罪；在开始实施窝藏、包庇行为时不明知是犯罪人，但发现对方是犯罪人后仍然继续实施窝藏、包庇行为的，也成立本罪。窝藏包庇的动机不影响本罪的成立。

犯罪的人自己窝藏、逃匿的，因为缺乏期待可能性，而不能成立本罪。问题是，犯罪的人教唆他人对自己实施窝藏、包庇行为时是否成立本罪？共犯成立说认为，在这种情况下，犯罪人与窝藏、包庇者成立共犯。其理由是，刑法不处罚犯罪人自身的隐藏、逃匿行为，是因为没有期待可能性；但教唆他人窝藏、包庇自己，则使他人卷入了犯罪，也不缺乏期待可能性，故成立犯罪。共犯否认说认为，在犯罪的人自己窝藏、逃匿并不构成犯罪的情况下，教唆他人对自己实施这种行为的，也不应成立犯罪。⑥（参见［日］前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会2015年第6版，第463页。）本书赞成共犯否认说。⑦（国外有学者认为，犯罪人教唆他人为自己作伪证的，成立伪证罪的共犯；但教唆他人窝藏自己的，则不成立共犯（参见［日］平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第285页以下）。）此外，犯罪的人窝藏、包庇共犯人的，应具体分析。如果专门为了使共犯人逃避法律责任而窝藏、包庇的，成立本罪；反之，倘若专门为了本人或者既为本人也为共犯人逃避法律责任而窝藏、包庇共犯人的，则不宜认定为本罪。但是，如果明知共犯人另犯有其他罪而窝藏、包庇的，应认定为窝藏、包庇罪。

犯罪人的近亲属对犯罪的人实施的窝藏包庇行为，由于缺乏期待可能性，不得以本罪论处。共犯人之间相互窝藏、包庇的，也不得以本罪论处。

二、窝藏、包庇罪的认定

1.正确区分注意规定与法律拟制。根据刑法第362条的规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员在公安机关查处卖淫嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的以本罪论处。这是一项拟制规定，故不以被查处的卖淫嫖娼行为构成犯罪为前提。⑧（当然，该拟制规定的合理性值得研究。或许可以将该规定中的“查处卖淫嫖娼活动”限制解释为“查处组织卖淫强迫卖淫等构成犯罪的活动”将“为违法犯罪分子通风报信”限制解释为“为犯罪分子通风报信”从而使该规定成为注意规定。）但是，对于公安机关查处其他不构成犯罪的一般违法行为时，为被查处者通风报信的，不成立犯罪。

2.正确区分窝藏包庇罪与非罪的界限。明知发生犯罪事实或者明知犯罪人的去向，而不主动向公安、司法机关举报的行为，属于单纯的知情不举行为，不成立窝藏、包庇罪。知道犯罪事实，在公安、司法机关调查取证时，单纯不提供证言的，也不构成窝藏、包庇罪；但如果提供虚假证明包庇犯罪人，则成立包庇罪或伪证罪；如果拒不提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据，则成立后述相应犯罪。根据案件事实，已经构成犯罪的被告人在取保候审期间逃匿的，如果保证人与该被告人串通，协助其逃匿的，对保证人应当以窝藏罪论处。

3.正确区分窝藏包庇罪与事前有通谋的共同犯罪。窝藏、包庇行为是在被窝藏、包庇的人犯罪后实施的，其犯罪故意也是在他人犯罪后产生的，即只有在与犯罪人没有事前通谋的情况下，实施窝藏、包庇行为的，才成立本罪。如果行为人事前与犯罪人通谋，商定待犯罪人实行犯罪后予以窝藏、包庇的，则成立共同犯罪。例如，甲欲杀人，乙答应“在甲杀人之后帮助甲逃往外地”，甲杀人后，乙帮助甲办理假身份证件使甲逃往外地的，对乙应以故意杀人罪的共犯论处。⑨（当然，即使乙事后没有实施窝藏行为，对乙也应以故意杀人罪的共犯论处，因为事前的通谋行为本身对甲的杀人起到了心理的帮助作用。）因此，刑法第310条第2款规定，犯窝藏、包庇罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。⑩（这一规定属于注意规定，因此，即使没有该规定，对事前通谋事后窝藏、包庇的行为，也应认定为共同犯罪。此外特别要注意的是，本款规定并不意味着任何共同犯罪的成立都以“事前通谋”为要件，只有在正犯既遂后实施窝藏、包庇或者掩饰、隐瞒犯罪所得等行为的（所谓事后帮助），共同犯罪的成立才以事前通谋为要件。因为在这种情况下，倘若事前没有通谋，事后的帮助行为与正犯结果之间不可能具有因果性。只有事前通谋时，才与正犯结果之间具有心理的因果性，故事后帮助者要对正犯结果负责。反之，在事前或者事中（正犯结果发生之前）实施帮助的，则不需要事前通谋，只要行为人明知自己的帮助行为会促进正犯结果发生而实施帮助行为的，就足以成立共同犯罪（帮助犯）。）在这种情况下，即使共同犯罪所犯之罪的法定刑低于窝藏、包庇罪的法定刑，也应以共同犯罪论处。

4.正确处理包庇罪与伪证罪的关系。一般认为，在刑事诉讼中，证人等作虚假陈述，意图隐匿罪证的，成立伪证罪；在刑事诉讼之外作假证明包庇犯罪人的，成立包庇罪。可见，包庇行为具有导致公安、司法机关不能正常进入刑事诉讼活动的危险，因而其法益侵害性重于伪证罪。但不排除一个行为同时触犯包庇罪与伪证罪的现象，对此应作为狭义的包括一罪，从一重罪论处。

5.正确处理包庇罪与帮助毁灭、伪造证据罪的关系。旧刑法没有规定帮助毁灭、伪造证据罪，故以往的刑法理论认为，消灭罪迹与毁灭罪证的行为构成包庇罪。⑾（参见高铭暄主编：《中国刑法学》（下册），中国人民大学出版社1989年版，第551页。）这一解释在旧刑法中是合理的。现行刑法增设了帮助毁灭、伪造证据罪之后，也有人认为包庇罪包括帮助湮灭罪迹和毁灭罪证的行为⑿（参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》（下册），中国人民大学出版社1998年版，第859页。）本书认为，既然现行刑法已经将帮助毁灭、伪造证据的行为规定为独立的犯罪，就不能将这种行为解释为包庇罪的表现形式。因此，包庇罪应仅限于作假证明包庇犯罪的人，而不包括帮助犯罪人毁灭或者伪造证据的行为。此外，包庇罪中的“作假证明包庇”，仅限于作使犯罪人逃避或减轻法律责任的假证明。单纯毁灭有罪、重罪证据的行为本身，不符合“作假证明包庇”的要件。但是，伪造无罪、罪轻证据并向公安、司法机关出示的行为，则作出了足以包庇犯罪人的证明，符合“作假证明包庇”的要件。因此，行为人帮助犯罪人伪造无罪、罪轻的证据的，同时触犯了包庇罪与帮助伪造证据罪，应作为狭义的包括一罪，从一重罪论处。

三、窝藏、包庇罪的处罚

根据刑法第30条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。对于情节是否严重的判断，应综合考虑被窝藏、包庇的犯罪人的数量，被窝藏、包庇的犯罪人的罪行轻重（应判处刑罚的轻重），犯罪人被窝藏、包庇的时间长短（对犯罪人到案时间的影响）等情节。在判断时，应着重判断窝藏、包庇行为对司法活动的妨害程度，而不是行为人获得的利益多少。

原文载：张明楷著：《刑法学（第五版）》，法律出版社，2016年7月第五版。P1095—P1098。