【罪名解析】传播淫秽物品牟利罪

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目录

1、刑法条文

2、概念与构成要件

3、规范整理

4、裁判要旨

一、刑法条文

第三百六十三条  以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。

第三百六十四条  传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

　　组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，依照第二款的规定从重处罚。

　　向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。

  　第三百六十五条  组织进行淫秽表演的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

  　第三百六十六条  单位犯本节第三百六十三条、第三百六十四条、第三百六十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。

  　第三百六十七条  本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。

　　有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。

　　包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。

二、概念与构成要件

制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品的行为。

　　（一）客体要件

　　本罪侵犯的客体是国家对文化娱乐制品的管理，其犯罪对象是淫秽物品。所谓淫秽物品主要是指具体描绘性行为或露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影响、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品，有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品，包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品也不能视为淫秽物品。

　　（二）客观要件

　　本罪在客观方面表现为行为人实施了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。

　　1 、制作淫秽物品的行为

　　制作，即制造。制作淫秽物品，是指通过某种方式利用某种有形形式带有创作性的导致淫秽物品产生乃至可见之于世的行为。制作淫秽物品的行为有四个要素：一是行为带有创作性或原创性。淫秽物品可以看作是行为人的作品，行为人将一定的想法、观念或情感通过构思、取舍、选择、安排、设计或组合在淫秽物品中表现出来。因而淫秽物品所具有的特征“诲淫性”，即是行为人在制作中的主观见之于客观的过程，是一种严重违背社会道德、破坏社会管理秩序的创作行为。二是通过某种方式，利用某种手段，例如编写、摄制、绘制、雕刻、研制、设计等手段。制作不同的淫秽物品会因其载体不同或物质形式不同而有其特殊的手段。如制作淫具，就可能有设计、研制、试验、组装、生产等一系列行为方式；制作淫药，就可能有采集原料、配制、实验、生产等一系列行为方式。三是利用某种有形形式，即要有一定的载体或某种淫秽物品是一种实物。有形形式包括：文字形式，如书刊、报纸，以及剧本等；绘画形式，如图片；音像形式，如电影；摄影形式，如照片、电视、录像、录音，国际互联网也可年看作是这一形式；实物形式，如雕塑、淫具、淫药等。淫秽物品具有有形形式，使之与非有形形式的淫秽行为（如表演），宣扬淫秽内容的口头作品区分开来，这也有利于正确界定罪与非罪，以及和其他罪的界限。四是制作行为能够产生一定的结果，即淫秽物品可能的或现实的被产生出来，见之于世，这也是行为人制作行为所追求的，因而也就与单纯的停留在意识活动范畴的构思、揣摩区分开来，对于后者是不能认为是犯罪的。

　　2 、复制淫秽物品的行为

　　所谓复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录像、翻录、翻拍等方式将某一物品制作多份的行为。复制淫秽物品，指对已有的淫秽物品进行仿造或重复制作，使之再现。其特征表现为：一是复制行为没有原创性或创作性。即行为人是对已有的淫秽物品进行仿造，而该淫秽物品可能是别人创作出来的或行为人已经创作出来的。例如翻录淫秽录像，就是利用一定的设备将已有的淫秽内容转录下来，行为没有原创性或创作性是复制行为的最显著的特征，从而将其与本罪中的制作淫秽物品的行为区分开来。二是复制行为往往具有重复性。即行为人利用同一的方式（有时可能运用几种方式）将已有的淫秽物品仿造为多个。这也是复制行为危险性的集中体现，行为人利用某种复制手段将淫秽物品的数量增多，为其广泛散播创造了可能。

　　3 、出版淫秽物品的行为

　　出版，指将作品编辑加工后，经过复制向公众发行。出版淫秽物品的行为，是指出版单位以合法名义编辑、印刷、发行淫秽书刊、图片和音像制品。其特征主要三个方面：一是行为主体是出版单位，即经国家出版管理部门审批登记，经所在地工商行政管理机关注册并领取了营业执照的出版单位，如各类出版社、杂志社、报社、音像出版社等。在我国，除国家批准的出版单位外，任何单位和个人不得出版在社会上公开发行的图书、报刊、图像出版物。因此，如果不是出版单位的其他单位、个人制作、发行淫秽书刊和音像制品，则应区分不同情形视为制作行为或复制行为。二是出版淫秽物品须以合法名义。出版单位在社会上公开发行出版物，是国家正式批准的，即享有合法的行政许可，因而其出版淫秽物品形式上是合法的，如具有国家统一的书号，其发行、流传也是公开的。当然，并不能因为其出版行为具有合法名义而否认其实质的违法，因而以合法名义出版的某些个人印刷、发行淫秽出版物的行为没有什么本质上的不同，即都是为国家法律所禁止的。三是出版的淫秽物品限于出版物。即限于文字型、绘画型、摄影型、音像型淫秽物品，而对实物型淫秽物品则无所谓“出版”的。例如，淫秽的雕塑可能由制作工艺美术品的单位制作、复制，但其将之推向社会则不能认为是出版。

　　4 、贩卖淫秽物品的行为

　　贩卖淫秽物品的行为，指向特定的人或不特定的人有偿转让淫秽物品的行为。主要包括出售和交换两种方式。其特征有二：一是贩卖淫秽物品行为的对象是特定的或不特定的人。对特定的人的贩卖行为，表现为行为人与该特定人具有较为固定的或长期的交易关系，如批发淫秽物品；对不特定人的贩卖行为，表现为行为人非固定性地向他人有偿转让淫秽物品，如零售淫秽物品。显然后者较前者具有更强的直接和扩散性。二是贩卖淫秽的行为，直接以获得现实的对价为目的。

　　5 、传播淫秽物品的行为

　　传播，即广泛散布。传播淫秽物品的行为，是指以公开的或半公开的方式在一定范围内广泛散布淫秽物品的行为。其特征为：一是相对公开性。即在一定范围内不加隐蔽地向多数人散布。二是扩散性。即行为人利用同一个或同一种淫秽物品反复的、多次的向多数人散布。三是广泛性。即传播行为作用的是很广泛的，尤其本罪中行为人是以牟利为目的，其为牟利必然尽可能扩大传播面以赚取高额利润。四是方式的多样性。具体方式包括播放、出租、出借、承运、邮寄、携带等等。播放，一般是指对音像型淫秽物品的传播，例如播放淫秽录像；出租，指收取一定的租金，让别人暂时使用淫秽物品，例如出租淫秽书刊，出租淫秽录像带或激光视盘；出借，指将淫秽物品借出以换取相应的对价，例如出租淫具；承运，即代为运输；邮寄指通过邮电部门传递；携带指随身持有淫秽物品。近年来随着国际互联网的普及，一些不法分子利用互联网传播淫秽物品，其社会危害性更大且犯罪手段隐蔽，是一种新的传播方式。

　　（三）主体要件

　　本罪主体是一般主体。即凡年满 16 周岁，有刑事责任能力的自然人和单位只要实施了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为，都构成本罪的主体。企业、事业单位、国家机关、社会团体如果实施了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为，亦构成本罪的主体。对单位犯本罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条的规定处罚，并对单位判处罚金。

　　（四）主观要件

　　本罪在主观方面表现为直接故意，即行为人知道或者应当知道是淫秽物品而进行制作、复制、出版、贩卖、传播，同时行为人在实施本罪的犯罪行为时还必须具有以牟利为目的，这是本罪不可缺少的主观因素，只要有此目的，无论是否获利、获利多少均不影响本罪。  

三、刑法规范总整理

１、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》［法释[2004]11号］（自2004年9月6日起施行）  

２、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[法释〔1998〕30号](于1998年12月11日通过，自1998年12月23日起施行。)  

3、《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》（一）(公通字〔2008〕36号)(2008年6月25日) 

4、《两高关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（2010.2.4）

四、裁判要旨权威观点

1.P2P网络平台上淫秽视频传播行为的刑事责任（人民司法2017.11.032）

【裁判要旨】快播公司作为网络信息服务提供者，其缓存服务器在调度服务器支配下下载、存储并上传淫秽视频的行为，是快播公司意志的体现，属于传播淫秽物品的实行行为，而并非仅仅拒不履行信息网络安全管理义务，也不仅仅是为信息网络犯罪活动提供帮助。淫秽视频以电子数据方式存储在缓存服务器中，并在网络环境下非选择性地传播，体现出快播公司传播行为的非直观性特点。现有证据能够证明快播公司明知其网络平台上存在淫秽电子信息而仍然放任传播，但不能证明明知是淫秽电子信息而传播或放任传播，这一主观明知区别于现有司法解释的相关规定，但符合刑法对传播淫秽物品牟利罪的主观明知要求，因此不能适用司法解释规定，而应直接适用刑法规定。

【案号】一审：（2015）海刑初字第512号 二审：（2016）京01刑终592号

2.贩卖淫秽物品牟利罪中淫秽物品数量的计算(人民司法2016.14.039)

【裁判要旨】对于贩卖淫秽物品牟利罪中淫秽物品数量的认定,应以实际贩卖的数量为准,被告人持有的淫秽物品数量不应计算在内。这既是犯罪的社会危害性、刑事推定的客观要求,亦是贯彻罪责刑相适应原则的必然结论。行为人通过复制淫秽物品的方式进行贩卖,复制是贩卖的方法行为、前提条件,是必备要素,贩卖是目的行为,应认定为贩卖淫秽物品牟利罪。

【案号】一审:(2015)东刑初字第01043号

3. 利用WAP技术传播淫秽电子信息点击数的认定（人民司法2010.02.011）

【裁判要旨】考虑到淫秽电子信息的实际被点击数是定罪量刑的情节标准，在认定利用wAp技术传播淫秽电子信息的案件中，应当由在省级以上人民政府司法行政部门登记的具有声像资料司法鉴定业务许可的鉴定机构时淫秽电子信息的点击数作出鉴定，并在对鉴定结论的客观性进行认真审查的基础上，依法、合理地确定实际被点击数。虚增的、不正常的点击数应当从中扣除。

【案号】一审：（2008）西刑初字第104号二审：（2009）一中刑终字第548号

4. 境外开设中文网站传播淫秽信息牟利的管辖权（人民司法2009.14.017）

【裁判要旨】行为人伙同他人，以牟利为目的，在境外开设中文淫秽网站，设置、提供广告代理、VIP会员等收费项目，利用互联网（主要针对中国境内）传播淫秽电子信息，通过收取会员费、广告收入等方式获利，其行为应以传播淫秽物品牟利罪论处，并按最高法院相关司法解释所确立的淫秽信息点击量等标准定罪量刑，行为人获利多少、获利用途不影响本罪的构成。

【案号】一审：（2007）崇刑初字第0431号二审：（2008）通中刑一终字第0015号