【人物】一口气读懂沈家本：法子匡时为国重，高名重后以书传

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本文来源：比较法研究2001年第2期

本文作者：沈厚铎

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法子匡时为国重，高名重后以书传

　　“法子匡时为国重，高名重后以书传”是沈家本逝世后，当时的大总统袁世凯为沈家本墓所作的题词，它后来被刻在湖州家乡沈家本墓前牌楼的两侧石柱上。这两根石柱在上个世纪的50年代人民公社兴修水利时，成了水渠的基石。到了90年代后期，湖州市政府筹资修复沈家本墓时，它们又立在了沈家本墓前。我们估且不论袁世凯本人的历史评价，单看作为大总统的袁世凯的题词，应该说是对沈家本恰如其分的评价。沈家本一生以国为重，晚年努力实现法律改革，力求以法救国的一份拳拳之心，赢得了当时法学界乃致政界的尊重与敬仰。他一生勤奋笔耕，为后世留下了宝贵的文化遗产，成为现今不可多得的法学文献。

　　了解沈家本，或许从他的人生轨迹，更能探索这应历史人物的真实思想，也许更能知道他之所以有如此成就和贡献的缘故。

一、人生轨迹

　　沈家本生于道光二十年七月二十二日，即公历1840年8月19日。这就注定了沈家本一生都将处在社会动荡之中。从他降生的这一年起，中国进入了一个半封建半殖民地的社会；也就是从这时起，清王朝便处在风雨飘摇之中，迅速走向衰亡。伴随着清王朝的衰亡，一个在中国延续了几千年的社会形态——封建社会，也将随之消失。

　　清王朝最后的100年，是穷途末路的100年，从明显的衰败走向了最后的灭亡。不过在这样一个时代，沈氏家族倒是一代强似一代。沈家本晚年名列朝班，达到了沈氏家族在那个时代一般读书人所追求的仕途的最高境界。

　　沈家本的祖父沈镜源，是一个屡试不第的落魄举人，只是靠大挑才做庆元教谕的小官。[1]沈家本之父沈丙莹，道光十二年中举，道光二十五年考中进士，同年补官刑部为陕西司主事，5岁的沈家本便进京开蒙读书。从此，沈家本就走上了祖辈延续下来的熟读经史、攀登科举的道路。所不同的是，沈家本在攀登科举的限难道路的同时，成就了自己，使我们今天，读到了一位历史的法学巨人。

　　沈丙莹在刑部从陕西司员外郎升至江苏司郎中。在刑部的12年中，他“锐意读律，吏牍填委，钩核精审”，[2]但又因为不事权贵而不能得到好的外放差使，他被外放到贵州铜仁，又因为不能献媚上司而去职。沈家本在这一时期，滞留京师时，亲身体验了第二次鸦片战争，清王朝丧权辱国的悲剧，使他十分痛心，他衰叹国势之衰落，盼英雄匡扶朝政。他也有“阽危欲请缨”[3]的豪气，同时也看到清王朝官场中的尔虞我诈和世态炎凉。他曾赴贵州随父任上助力，途中所见所闻，又使他亲历百姓的饥苦，咸丰十一年（公元1861年）赴黔路上，他在日记中曾这样记录：“二十九日（咸丰十一年三月二十九日）晨，阴雨。卯正开车，卅里大乘店，卅里满城县方顺桥头。洪水遍野，乞儿瘦妇于途。实可叹矣。”表现了他对百姓饥苦的深切同情。

　　同治三年（公元1864年），沈丙莹“奉旨开缺”又“奉旨原品休致”，[4]这是很大的恩遇。当然，被权贵所害也是明显的。虽然如此，沈家本的一片报国之心仍然十分执着。凭父荫援例，沈家本这一年被补入刑部，这时尚无功名，但这是他步入刑部的开始，这一做便在刑部供职30年。到光绪十九年（1893年）才得到了简放天津的机会。在刑部任职期间，同治四年（1865年）中举；经过18年的努力，光绪九年（1883年）才得入进士第。这年五月得到了“以本官即用”的任命，成为既有功名又有官职的官员。七月得到升迁，“堂派奉天司当家”，[5]紧接着又兼管了秋审处。[6]

　　在刑部的30年中，他大量阅读了我国历代的法律法学文献，对我国的刑法制度、律令、条例进行了大量的考研，大大提高了他在刑部的声望。

　　光绪十九年（1893年）他获得了出守天津的机会，后来又调往保定知府任。在天津，他遇上了中日甲午战争；在保定，又赶上了庚子之乱。特别是庚子之乱，他被联军拘捕，几丧性命，经过4个月的羁押，使他坚定了变法救国的心志。他在途中过郑州参谒郑子产祠时，对这位中国历史上最早的法律改革者，表示了深深的敬重。他赋诗言志日：“公孙遣爱圣门推，论学原须并论才。国小邻强复有道，此人端为救时来。”[7]他把子产作为自己效法的楷模，希望自己能够如子产一样以改革法律而图强国富民。

　　保定的一场劫难使沈家本步出了仕途的阻隔，光绪二十七年（1902年）被任命为光禄寺卿，侍奉慈禧和光绪从西安回京。途中，于当年十月四日又被任命为刑部右侍郎。这一任命成为沈家本后来为中国法律近代化建立功勋的开端。

　　经过了庚子之乱，使清王朝内政外交陷入了极度困扰。一是中央政权的失落，地方权势扩大，二是与外国不平等条约的签定，随之是法权丧失，外国人依靠治外法权领事裁判权的保护，可以逍遥于中国法律之外。在内外交困之中，慈禧不得不承认“世有万古不变之常经，无一成不变之治法”，[8]下令变法以图强。在这种不得不为的改革声中，光绪二十八年（1902年），袁世凯、刘坤一、张之洞三总督连衔保举沈家本、伍廷芳“在京开设修律馆。即派二员为之总纂”。次年四月丙申（初6日）皇室下谕旨：“著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。俟修定呈览，候旨颁行。”[9]虽然这时尚无修订法律大臣的官名，但从沈家本担起主持清未修律的重担时起。中国法律现代化的航船也正式启程。历时10年，直至清帝逊位。

　　1913年，也就是民国二年的五月端午（公历1913年6月9日），这位为近代中国法制立下不朽功勋的老人驾鹤西归。

二、沈家本与晚清修律

　　沈家本的一生，值得令人赞颂者，是他的两大贡献：其一是他晚清主持修律，开启了中国法律现代化的先河；其二是他留下了大量著述，为研究中国法律提供了宝贵的文献。

　　沈家本自从光绪二七年奉旨修律，做了大量的工作，以坚韧不拔的精神，以积数十年的官场经验与智慧，以丰厚的学识功底，以不断进取渴求新知的信念，为中国法律的改革作出了巨大的贡献。

　　修订法律初始，清皇室要求“参酌各国法律”。所以，翻译各国法律就成为修律的重要环节，沈家本对此给予十分的关注。在他的主持下，从光绪三十年起至三十二年译成法、德、荷、意、日、普鲁士等国法律23种。此后又陆续译出达数十种之多，特别是日本法的翻译，达到总数28种，使晚清修订法律获得十分重要的参考文献。

　　在翻译了大量外国法律之后，最终还是以改造中国旧律正式开始。在改造旧律中。首先是删除《大清律例》中不符合时代的条款。光绪三十一年开始，沈家本、伍廷芳或沈家本与其他大臣，或沈家本本人先后呈上了大量奏折对《大清律》作了大量的改造，就《寄簃文存》中的记录。有《删除律内重法折》《虚拟死罪改为流徒折》《旗人遣流徒各罪照民人实行发配折》《变通旗民交产旧制折》《禁制买卖人口变通旧例议》《删除奴婢律例议》《删除同姓为婚律议》《与受同科议》《军台议》《变通行刑旧制议》等。此外，又上奏改革秋审制度，建议增加如伪造外币专条，核定贩卖吗啡治罪专条等，对《大清律例》进行了大量的改造。光绪三十四年正月乙卯（正月二十九日，即1908年2月30日），“修订法律大臣沈家本等奏请编定现行刑律，以立推行新律基础。”[10]最后改定出了《大清现行刑律》。至宣统元年八月，沈家本、俞廉三联衔上疏呈进《大清行刑律》清单，又按照新颁布的《法院编制法》和秋审制度变革条款进行修改，最后成了一部有律文389条，例文327条，附《禁烟条例》《秋审条例》的法典，这是清王朝，也是中国传统法学中的最后一部法典。在该法典中，“纯属民事”的诉讼案件最终从科刑的范畴中被删除。这是我国法律中民刑彻底分开的起点，有着相当重要的历史意义。

　　在沈家本的主持下，先后编制有《大清商律草案》《破产律草案》《刑事民事诉讼法草案》《法院编制法草案》《违警律》《大清民律草案》以及《大清新刑律》《大清刑事诉讼法草案》《大清民事诉讼法草案》等。形成了较为完善的现代化的法律体系。这些法律虽然还没有等到实施，就随着清王朝的覆灭而搁置。但它们毕竟为后来民国法的制定打下了基础。

　　改革法律过程中曾产生了激烈的“礼法之争”，是清末法律改革中的一场大辩论。这场辩论的同时，还产生了预备立宪中各司法部院的司法权限之争，也涉及了司法独立程度的争论，这一切都伴随着修订法律、实行宪政的进程交织进行。这些论争，也使沈家本几度变更其职位，也常常出现危及生命的险兆。但作为一位以富国强国为己任的老人，他从未退缩，而是一直做着很大的努力，这也是近代法律史中可以称道的一面。

三、沈家本的著述

　　沈家本的著述，依照木版印刷的《沈寄簃先生遗书》的标准，可以认定为有“已刻”与“未刻”两部分。我们也估且以此为法，简单介绍沈家本的著作。

　　（一）已刻书

　　已刻书即指《沈寄簃先生遗书》，其中包括了甲乙二编。

　　甲编包括《历代刑法考》《寄簃文存》两部分；乙编包括：《诸史琐言》《古书目》《日南随笔》《枕碧楼偶存稿》。乙编中还有《说文引经异同》《汉书侯国郡县表》《古今书名异同考》《三园老校勘记》《日读书记》等五种虽列入书目，其实并未刊刻。

　　《历代刑法考》对中国传统法的各个方面进行了全面、系统的考释，且几乎涵盖了清王朝以前的整个中华文明史。所辑取的文献材料，几乎涉及了经史子集以及历朝历代编纂的有文可考的全部法律文献。全书七十八卷120余万字，洋洋大观，可谓史所未见。

　　从《历代刑法考》全书结构分析，可以分为两大部分：一是“刑制考”；二是“专题考”。“刑制考”包括《刑制总考》四卷，《刑制分考》十七卷。[11]“专题考”又可分为“法律与制度考”“重点朝代法律考”和“刑官制度考”三部分。法律与制度考有：（1）《赦考》十三卷，（2）《律令》九卷，（3）《狱卷》一卷，（4）《刑具考》一卷，（5）《行刑之制考》一卷，（6）《死刑之数考》一卷，（7）《唐死罪总类》一卷，（8）《充军考》一卷，（9）《盐法、私矾、私茶、酒标、同居、丁年考》合卷，（10）《律目考》一卷。重点朝代法律考包括：（1）《汉律遮遗》二十二卷，（2）《明律目笺》三卷，（3）《明大诰峻令考》一卷。刑官制度考则仅有《历代刑官考》二卷。由此可以看出，沈家本在考释中国古代法律的时候，从刑罚制度、司法制度、法律典章以及法律程序、执法方式等国家法制的各方面，全面细致地考查，为今天研究古代法留下了极好的文献档案和深入寻觅的捷径。

　　《寄簃文存》共八卷。第一卷题为《奏议》，是沈家本起草的上奏议，这些奏议，都是与修律有关的一些建议，共12篇。第二卷题为《论》，是沈家本自拟论题的7篇论文。这些论文，有些是与论敌的论辩，有些是答他人之询问；第三卷题为《说》，与《论》有相似之处，不同的只是文章的形式。第四卷为《考》《释》《学断》，是有关刑法的一些史考与论证。第五卷为《笺》《补》《书》《答》。《笺》只有一篇题为《妇女离异律偶笺》，是关于家庭问题的法律的考释与评论。《书》是读书笔记。《补》是补足之意，亦只有一篇，题为《补洗冤录四则》，是沈家本在自己法律实践中累积的几个关于法医学的案例，用以为《洗冤录》的补充。《书》与《答》都是书信。卷六《序》是沈家本为亲自整理的法律古籍如《重刻唐律疏议》等，以及一些他认为较有价值的著作出版之前所作的序21篇，第七卷《跋》是为一些新出版的书籍所作的跋。第八卷是<跋>与<书后》，与前卷相同，都是书跋性质的文章。

　　乙编中《诸史琐言》是读史书的笔记，《古书目》的所见书目的累积和考证。《日南随笔》是杂记类的著作，《枕碧楼偶存稿》是沈家本的诗作，是沈家本一生累积的诗歌，反映了他一生的情感与心境。

　　（二）未刻书

　　未刻书现在已经大部分整理出版。书题为《沈家本未刊稿七种》（《中国珍稀法律典籍》集成丙编第三册）和《沈家本未刻集纂》。

　　《沈家本未刊稿七种》收入《中国珍稀法律典籍集成（丙编第三册）》，是第一部整理校点沈家本未刻书的专集，出版于1994年8月。出版单位出于经济上的考虑，只印了豪华型的出口版，且因与《中国珍稀法律典籍集成》全书成套出售，不能拆卖，其价格昂贵，国人见者甚少。这本书所收的沈家本的7种未刻书有：《秋谳须知》《叙雪堂故事》《叙雪堂故事删誉》《律例校勘记》《读律赘言》《续修会典事例》（残卷）、《妇女实发律例汇说》。这7种除《秋谳须知》和《律例校勘记》外，都是沈厚铎所珍藏的沈家本先生未刻书的孤存本，也是未曾列入任何目录、鲜为人知的沈家本先生遗著。从法律史的研究看，这些未刊稿确是很有价值的文献。这5种未刊稿除《续修会典事例》，其他4种则均为沈家本先生手迹。

　　《沈家本未刻书集纂》出版于1996年底。是到目前为止收集沈家本未刻书最多，也可以说集中了沈家本的未刊刻著作的最主要部分的一部总集，共收入沈家本未刻书21种，计68卷，共有190多万字。

　　这部书所收集的沈家本未刻书，以中国社会科学院法学研究所图书馆收藏的16种沈家本未刻书稿本为主体，还包括藏于北京大学图书馆的《刑部奏删新律例》、《最新法部通行章程》和《刑案删存》；藏于日本东京大学东洋文化研究所图书馆的《旧抄内定律例稿本》；藏于沈厚铎处的《晋书五行刑法二志校语》等5种。这21种之中以法学类著作为主体，共有14种，即（1）《律例校勘记》，（2）《律例杂说》，（3）《律例偶笺》，（4）《刑法杂考》，（5）《刑部奏删新律例》，（6）《最新法部通行章程》，（7）《秋谳须知》，（8）《旧抄内定律例稿本》，（9）《刑案删存》，（10）《驳稿汇存》，（11）《奏谳汇存》，（12）《压线编》，（13）《雪堂公牍》，（14）《晋书五行刑法二志校语》。属于经史类的有4种，即（1）《明史琐言》，（2）《古今官名异同考》，（3）《周官书名考古偶纂》，（4）《日南读书记》。此外还有杂类3种：（1）《奇姓汇抄》，（2）《吴兴琐语》，（3）《借书记》。

　　除以上所述已出版未刻书，尚有法学所图书馆藏之《说文引经异同》、《三国志校勘记》；沈厚铎收藏的《沈观杂抄》、《药言》《冰言》等未刻著作，另有沈厚铎收藏之《日记》，拟合于一册编成《沈家本未刻书集补编》，或许年内即可付梓。《说文引经异同》是沈家本研究段玉裁《说文解字》的成果；《三国志校勘记》是对《三国志》之舛误提出自己的看法，也是考据之学的结果；《沈观杂抄》主要是沈家本远离政坛以后摘录的北京报刊新闻时事，且时有评说，可以对沈家本当时思想有所了解。《药言》《冰言》则是教育子孙的箴言，当然最有价值的是《日记》，面世之时或许对史学家研究沈家本的生平、思想有一定的参考价值。沈家本的著作仅此所见已经十分丰富了，但是否还有未发现之未刻书存世？此外还有一篇巨著——《刑案汇览三编》尚无力校点出版，也是人们翘首以待的。

　　沈家本，作为一代法学大家，为今人所崇尚，他在中国法律现代化的进程中的不朽建树，他所留下的不朽著作，都成为今天研究的重要内容。当今中国社会迅猛发展之际，沈家本之研究也将会更加深入。或许有一天，研究沈家本之学，将为很多人所重视，那将是世人之幸事，国家之幸事。

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