“同性伴侣子女监护权纠纷案”进展之二：以“意定监护”的视角来审视监护权的归属 | 明月说法

关于明月律师团队代理的同性伴侣子女监护权纠纷案件，明月律师曾于12月2日在本公众号发表《进展之一：是否应当查明、适用美国法律》之文章。鉴于诸多热心朋友关心该案进展，明月律师在不涉及双方当事人及未成年子女隐私的情况下，发布“进展之二”如下：

如前文所述，该案案由已经变更为“监护权纠纷”。如果法院查明并适用美国法律，原、被告双方均为两个子女的监护人。问题是，如果法院不同意查明、适用美国法律，在中国法律语境之下，如何认定原、被告与两个子女的监护关系呢？

本案中涉及两个子女，女儿是A卵B怀，儿子是A卵A怀。明月律师团队作为B女士的代理人，已向法庭提交详细的《代理意见》，提出从“意定监护”的视角来审视本案监护权的归属，现摘录如下：

一、监护问题的提出

本案案由为监护权纠纷。根据我国《民法总则》及即将要施行的《民法典》，监护权的产生，有两种方式：一种是法定监护，另一种是意定监护。

我国《民法总则》第二十七条规定“父母是未成年子女的监护人”。因此，本案中，原告作为女儿之生母，是女儿的法定监护人，不应存在任何争议。

本案存在争议的是儿子的监护权归属，即原告是否拥有对儿子的监护权？要解决这个问题，法院的审理思路不应囿于“法定监护”，而应升维至“意定监护”这一更宽广的领域。

二、意定监护的法律依据

我国《民法总则》第三十条规定：依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。本代理人认为，该条款与《民法总则》第二十九条“遗嘱监护”，以及第三十六条“委托监护”的内在原理是一致的，都是适用于未成年人的意定监护安排。要成为“意定”的监护人，“血缘”并非必须。

本案中，原告与被告相识、相恋、同居、结婚（在美国登记）、生育子女、共同抚养子女的客观事实，不论本案是否适用美国法律，都是无法被改变的。这些事实本身，即使在中国法律框架下，已足以证明：原告与被告具有共同监护（抚养、教育和保护）两个子女之合意。这恰恰体现了《民法总则》第三十条“协议监护”之“协议”精髓。这种监护之“合意”，在我国现行法律制度下（同性婚姻尚未合法化之大背景下），正是实现同性伴侣子女“儿童利益最大化”原则之法律基础。

原告起诉时，主张对两个孩子的监护权，但这种主张，不是孤立的，而是双向的。虽然原告已经提交了大量的证据，证明原告更适合抚养两名子女，但原告仍不希望双方与儿子、女儿任一纽带被法律人为斩断，更不希望原被告双方以及法官做“非此即彼”的选择。在原告之心中，其与被告之间的人格是平等的，对于儿子、女儿的爱也是平等的。

正是因为尊重其与被告之间曾经的感情，尊重双方曾经达成的监护合意，尊重儿子和女儿的最佳利益，才会希望法院判决原、被告双方对儿子、女儿均有监护权。

三、监护权的归属与抚养权并不矛盾

在离婚案件中，不论子女抚养权判归哪一方，均不影响父母的法定监护人之地位。本案虽非离婚案件，但原告与被告之间分开（结束同居关系），亦不应影响法院对两个孩子监护权、抚养权归属之综合裁判。

明月律师充分注意到，法院也在全面评估、衡量原、被告双方的抚养意愿、抚养条件、未来抚养安排等，以便作出有利于两个孩子的判决。但需要指出的是，法院的裁判，不能以剥夺另一方的“监护权”为代价，因为这与儿童利益最大化之逻辑是相悖的。

在五年前上海法院审结的全国首例代孕引发的监护权纠纷案件中，上海法院创造性地认定了“有抚养关系的继父母子女关系”，该案终成载入史册的经典判例。本案中，如果贵院能够创造性的引入意定监护（协议监护）之理念，认定原、被告自始自终存在共同监护子女之“合意”，从而对两个子女均有监护权，这不但褒奖了原、被告对于两个子女的爱，更是对儿童利益最大化原则的正面弘扬，更可成为又一个中国法治里程碑式的判例！

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