它山之石：简评内地香港婚姻财产比较制度 – 实体法与程序救济

导言：我们经常被当事人咨询这样一个问题：内地香港跨境婚姻，现在面临财产分割问题，当事人应该在哪离，在哪里的法律对当事人更加“有利”? 本文将从内地香港两地的婚姻财产制度入手，从实体法和程序救济两个层面进行分析探讨，以期供读者的实务作为借鉴、参考。

- 引言 -

在内地与香港的跨境离婚诉讼当中，当事人双方需要做到的第一步，就是在律师的建议之下，充分了解内地和香港的婚姻法律制度差异。当事人应当了解到的知识，既应包括两地实体法律，又包括程序救济工具的有效性和可及性的区别。只有充分两地法律制度的区别，我们才能结合当事人自身的情况，制定符合当事人利益的诉讼策略。

本文以两地的婚姻财产制度为例，从实体法和程序救济两个方面进行简要地分析和比较。从实体法层面上来说，在香港法下，夫妻双方实行的是分别财产制；具体来说，在考虑赡养费的给付以及由此产生的财产分割时，香港法院着重考虑的是夫妻双方现今的及未来的收入能力，资产和负债，且对于家庭贡献的重复救济采取保守态度。对比之下，内地采取的则是在无书面约定情况下的共同财产制度，而共同财产的范围非常之广，其当中包括夫妻在婚后所取得的薪酬、以及夫妻婚前个人财产在婚后产生的投资收益（除类自然孳息和自然增值以外的一切收益），同时也允许对于家务劳动进行事实上的双重救济。

实体法的另一差别，是两地法院在划分婚姻财产时，对于婚姻当中的过错行为的考量。具体来说，内地基于《民法典》确立了一整套较为完善的离婚过错损害赔偿制度；而在香港，过错行为除非是“明显且恶劣”的，否则将不会成为法院的主要考量要素。

在程序救济层面上，在笔者看来，内地和香港的婚姻财产制度存在着两个将在实务当中产生重要影响的差别。第一，香港法当中对于夫妻双方在诉讼期间的赡养费的给付有着明文规定，而在实践当中，这一“临时”赡养费的给付，所考虑到的主要因素将会是基于夫妻双方在婚姻关系存续期间生活标准的合理需求以及夫妻当中的供养人的实际能力；同时这种赡养费，还可包括受养一方在离婚诉讼中的律师费用开支。比之内地，在《民法典》和《民事诉讼法》框架下基于夫妻扶养义务和离婚经济帮助制度的扶养费的先予执行，似都以必要需求和“生活急需”为限。

两地程序救济上第二个较大差别，在于其对夫妻双方婚姻财产的保全上的工具差别。具体而言，在内地《民法典》、司法解释和《民事诉讼法》的框架下，在出现恶意转移、隐藏、挥霍和处分婚姻财产的情况时，内地法律为相关当事人提供的保全措施，仅及于对方当事人仍有的个人或夫妻共同财产。而相比之下，在香港法下，《婚姻法律程序与财产条例》（香港法例第192章）（“《财产条例》”）第17条，不仅赋能当事人申请类似的“财产保全”，更使其获得申请撤销已发生的交易行为的权利。

- 实体法律规定差别一：分别财产制与共同财产制 -

提到两地婚姻财产实体法律的区别，当然地人们便会想到所有制。诚然，在内地，《民法典》规定的婚姻财产主要实行的是共同所有制，即无书面约定的情况下，夫妻双方的婚后财产为共有财产。而在香港，夫妻双方婚前和婚后取得的财产为各自拥有，而在离婚诉讼的附属救济上，再统一加总从而计算出相关定期给付以及以此折算的一次性给付的数额。

具体而言，《财产条例》第4条规定了法院可以命令夫妻双方的一方向另外一方进行经济给付的权力。而《财产条例》第7条第1款同时规定，在运用第4条权力时，法院所应当考虑到的因素包括：

“(a)婚姻双方各别拥有的或在可预见的将来相当可能拥有的收入、谋生能力、财产及其他经济来源；

(b)婚姻双方各自面对的或在可预见的将来相当可能面对的经济需要、负担及责任；

(c)该家庭在婚姻破裂前所享有的生活水平；

(d)婚姻双方各别的年龄和婚姻的持续期；

(e)婚姻的任何一方在身体上或精神上的无能力；

(f)婚姻双方各别为家庭的福利而作出的贡献，包括由于照料家庭或照顾家人而作出的贡献；

(g)如属离婚或婚姻无效的法律程序，则顾及婚姻的任何一方因婚姻解除或废止而将会丧失机会获得的任何利益(例如退休金)的价值。”

由此可见，在考虑夫妻双方在婚后的赡养以及由此折算的财富分割时，法院所考虑到的，主要是基于当事人双方现有和未来可能拥有的财产和收入所代表的谋生能力 (earning capacity)和负担，双方在婚姻存续期间的生活水平，以及各自年龄和婚姻存续时间。

在第7条的适用上，香港终审法院在著名的LKW v. DD案当中作出了进一步的阐述：

在进行赡养费的给付评估时，法院应将公平原则作为内在目标。

具体实践上，应当分为以下五步：

第一步是根据双方现时和在可预见的将来所能拥有的收入，谋生能力，财产和其他财务资源来确定加总除净负债后的资产。

第二步是以双方婚姻存续期间的生活水平，年龄，残障等要素来确定双方的财务需要。在这一步当中，第一，法院会“慷慨地解释”(generously interpret)双方的实际需要；第二，和英国法院不同，香港法院会更加倾向于在计算合理需要之后，以此折算需要“清楚分家”(clean break)的一次性给付。

第三步是对于加总资产能够覆盖双方财务需要的盈余部分，适用均分原则 (equal sharing)。

第四步是法院需要考量是否有偏离均分原则的好的理由。这既包括适用《财产条例》第7条第1款的(a)-(g)的要素，也包括考虑当事人双方的行为和综合案件全部事实。简言之，当以公平原则加以衡平。

第五步便是根据以上原则，结合案件事实得出结果。

另外，值得注意的是以下三点：第一，双方婚姻存续期间的长短将会是第三步和第四步当中的重要考量，其中双方婚姻存续时间越长，法院越倾向于适用均分原则。第二，如前所述，法律规定的考量因素是夫妻双方现实和未来可预见的谋生能力；所以，如果存在夫妻当中一方为了家庭牺牲了事业，但婚姻存续期并不做够长以致于牺牲的一方仍然存在恢复他/她谋生能力的可能性，法院仍然有可能会给应当给付的赡养费施加一定期限，而不是至该配偶死亡或者再婚。第三，夫妻双方当中一方对于家庭生活和福利的贡献 (contribution)，以及对其为家庭生活做出的牺牲的补偿 (compensation to sacrifice)，两者固然是法院应当考量的因素。但是，法院应当牢记这些因素已经成为了适用均分原则的理由之一；换言之，法院应当防止可能出现的对于贡献和牺牲补偿的多次考量和重复救济 (double recovery)。

而至于内地法，《民法典》第一千零六十二条和一千零六十五条规定，在没有书面约定的情况下，夫妻在婚姻关系存续期间的财产为共同财产。而共同财产的范围将包括：（1）工资、奖金、劳务报酬，（2）生产、经营、投资的收益，（3）知识产权收益，（4）继承或者受赠的财产（在继承受赠时确定指明仅有一方获得的除外），以及（5）其他应当归共同所有的财产。而（5）项其他财产，根据《民法典婚姻家庭编司法解释》（“《司法解释》”）第二十五条规定，当中包括（1）夫妻一方以个人财产投资取得的收益，（2）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金，以及（3）男女双方实际取得或者应当取得的基本养老金、破产安置补偿费。

由此可见，在内地婚姻财产制度框架下，夫妻之间共同财产的范围非常之广：这既包括了劳动报酬、奖金等薪资性收入，也包括了不动产（《司法解释》第七十六、七十八条），股票债券等金融证券类资产（《司法解释》第七十二条），以及婚姻存续期间购买的保险单（《八民纪要》第四、五条）等资产连同由此产生的收益。同时，根据《司法解释》第二十六条的规定，夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，都应当认定为共同财产。而关于孳息的范围，最高人民法院民一庭在《司法解释：理解与适用》中作出了如下类天然孳息的限缩解释：

“…将夫妻一方个人财产产生的天然孳息界定为个人财产并无疑问，但法定仔细不宜均界定为个人财产，最典型如出租房屋所获得的租金…以租金为代表的法定孳息也应属于夫妻共同财产。而夫妻一方婚前存款及其利息则更宜解释为夫妻一方个人财产…”

在确定了共同财产制度的基础之上，根据《民法典》第一千零八十七条的规定，在夫妻离婚时，对于共同财产的分割，有约定的从约定；而在无约定的情况下，采取均等分割的一般原则，加之以照顾子女、照顾女方、和照顾无过错方的原则进行补偿。此外，在《民法典》第一千零八十八条当中亦明确规定了家务劳动补偿制度，而在适用劳务补偿条款时，不再以约定财产制为前提；换言之，《民法典》允许对于家庭劳务（抚育子女、照顾老年人、协助另一方工作等），在均分共同财产的基础上，进行事实上的重复救济。

在此稍作总结：在香港法的框架下，法院所考虑的，是在婚姻关系存续期间，是否存在一方对另外一方进行给养？如果是，那么给养的标准如何？同时，双方在现时和未来可预见的资产和谋生能力是否能够继续支持类似标准的给养？然后法院会将夫妻双方各自拥有的资产和收入负债加总，确定一个定期给养，再将定期给养换算成一笔由给养方向被给养方支付的“分手费”（当中考虑公平原则但不允许重复救济）。

与香港的“给养”和“分手费”概念对比的是，在内地法的框架下，法院所考虑的是“分家析产”。那么法院需要做的是确定夫妻双方各自拥有的婚前财产，婚后个人财产，以及由此两者产生的仍算夫妻个人财产的收益。此后，法院会将剩余部分的共同财产，首先适用均分原则，再加以照顾子女、女方、无过错原则进行调整。同时考虑到家务补偿和过错赔偿。

- 实体法律规定差别二：过错原则的考量 -

内地与香港婚姻财产制度的第二个主要差别，在于双方对于婚姻存续期间夫妻的过错的考量不同。

在内地法律的框架下，离婚当事人的过错，在婚姻财产的分割时，主要由两个方面体现。第一，《民法典》第一千零八十七条当中，在婚姻财产均分原则的基础之上对于无过错方的照顾。第二，《民法典》第一千零九十一条对于离婚损害赔偿制度的规定。

关于离婚的过错情形，《民法典》第一千零九十一条规定了以下五种：（1）重婚，（2）与他人同居，（3）实施家庭暴力，（4）虐待、遗弃家庭成员，以及（5）其他重大过错（常指通奸、卖淫、嫖娼、赌博、吸毒等）。值得注意的是，在提起损害赔偿方面，受害方需要证明其遭受的损害结果以及过错行为与损害结果之间的因果关系，而非法条当中仅明文规定的“导致离婚”这一要件。

对比之下，在香港，终审法院同样LKW v. DD案当中采取了以下立场：（1）和英国的立法不同，香港的《财产条例》并没有明确将夫妻双方的行为明文规定可以作为离婚赡养给付的因素；（2）但是香港法院可以根据自己的酌情管辖权考虑夫妻双方的行为；（3）这一行为既包括积极行为，例如夫妻双方对家庭福利的贡献，这已然反映在了均分原则当中，也包括消极行为；（4）关于消极行为，法院只会考虑那些“明显且恶劣”(obvious and gross) 的行为，从而在第四步（背离均分原则）上进行分析适用。换言之，在婚姻财产的分割上，香港法院对于“过错行为”并没有类似于内地的详尽且具体的赔偿、补偿或者惩罚机制。

- 典型案例分析 -

笔者在实务中常常被咨询的一个问题，就是在跨境离婚诉讼当中，在两地法院都有管辖权的情况下，当事人究竟应当选择内地法院还是香港法院，从而适用内地还是香港的婚姻财产制度保护自己的权益。对此，笔者的看法或者答案只能是，当事人应当根据自己的实际情况，具体问题具体分析。

以常见的两类跨境离婚典型案件为例：第一类是夫妻白手起家，丈夫和妻子分居内地、香港两地，丈夫作为家庭的主要收入来源且管理着具有高净值的家庭业务；而妻子早年便放弃事业、作为家庭主妇带着孩子在内地就学生活。夫妻婚姻存续期间较长。此时，根据香港法律，在不考虑孩童抚养费 (child maintenance)的情况下，丈夫需要向妻子支付的就将会是一笔保证其离婚后生活水平类似于婚姻存续期间水准的定期给养（由此折算的“分手费”）。而根据LKW案的精神，较长的婚姻存续期和对重复救济的保守态度，将会使妻子获得的“分手费”，趋近于获得丈夫妻子财产加总的一半，是为均分原则的适用。而假如在内地法律框架下，照顾孩童和妇女原则已然成为分割共同财产的当然适用原则，即使不存在夫妻过错，那么妻子也有机会基于优待原则和家务补偿，获得超过一半的共同财产。

另一类是夫妻双方都是职业人士，平时居于内地、香港两地，双方都有较为稳定的收入，但因为聚少离多而导致婚姻破裂。此种情况下，夫妻婚姻存续期间通常也不长。在这种情况下，根据香港法，由于夫妻财产分别所有且不存在一方给养另外一方的问题，或者说即便存在一定给养，受给养方的未来谋生能力并未完全丧失，所以有关的“分手费”，即使存在，也并不会显著。而在内地法下，这种离婚案件一个重要的问题便会是夫妻双方婚前财产的界定，因为彼此很有可能会根据婚前的能力或者家庭赠与获得不菲的婚前财产；这种财产是否属于婚前财产，是否在婚后产生了巨大增值和收益，都将成为重要问题。

笔者在这两类案件当中，都没有讨论对于孩童的扶养费的支付问题。事实上，内地和香港的法律对于这一问题的规定也存在着较大区别，而且该区别也将在实务中影响婚姻财产的分割。对此，笔者将在未来进行另文探讨。

- 程序救济差别一：诉讼待决期间赡养费与扶养费的先予执行 -

两地在程序救济上的差别，首先体现在香港的诉讼待决期间赡养费与内地的扶养费先予执行两个制度的对比上。

在香港，有关诉讼待决期间赡养费由《财产条例》第3条赋能。在具体适用上，根据高等法院上诉庭在HJFG v. KCY等案件当中所确立的原则，在决定赡养费的数额和期限时，法院将首先考虑到受给养一方的合理需要 (reasonable needs)，这既包括了受养人本身所拥有的资源、收入，也包括其在婚姻存续期间的生活标准。第二，法院也将考虑给养人本身的给付能力。最后，法院通常在决定诉讼待决期间赡养费时，并不会进行详尽具体的事实调查，而是会运用粗略估计的方式 (broad brush approach)进行计算。

在香港法下的这种临时赡养费并不局限于夫妻双方的日常生活必需，而是参考受养人在婚姻存续期间的生活标准；同时，它也可以包括受养人在离婚诉讼期间所产生的律师费用，因而数额可以十分可观。而在律师费以赡养费形式的临时给付上，根据HRT v. RHT案所采纳的原则，法院主要考虑的是受养人是否拥有任何资产，或者是否存在即使拥有资产也难以实际运用来支付法律费用开支的情况（例如无法借贷，或者通过抵押财产的方式获得资金）。因此，在实务上来说，有关于离婚诉讼待决期间临时赡养费尤其是律师费的给付，似对于给养人主外、而受养人主内这种情形更为适用和有利。

此外，在临时赡养费的问题上，还需要留意两点。第一，香港法院可以在离婚诉讼管辖权仍存在争议期间批出这种临时救济，但需要确实受养人证明急切的必要。第二，根据《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排》（“《安排》”）第三条第二款和《内地婚姻家庭案件判决(相互承认及强制执行)条例》附表3（“《婚姻家庭执行条例》”）的规定，香港法院作出的临时赡养费的命令，可以在内地获得认可和执行。

而在内地，夫妻双方提出的扶养费的请求权主要有以下两个来源：第一是《民法典》第一千零五十九条当中规定的夫妻双方的扶养义务和相关请求权。对此，最高人民法院民一庭在《民法典婚姻家庭编继承编：理解与适用》中解释道：

“… 夫妻之间的扶养主要是为了满足生活苦难一方的基本生活需要和其他必要开展，如支付医疗费等。一般情况下，人民法院应根据扶养权利人的实际需要、支付扶养费一方的经济能力以及当地居民的平均生活水平确定夫妻间扶养费的给付标准。”

第二个来源则是《民法典》第一千零九十条当中规定的离婚经济帮助制度。但同样，早在《婚姻法司法解释（一）》时代开始，离婚经济帮助制度的前提，就是需要受给养一方“生活困难”。而对于“生活困难”的解释，人民法院由来已久便采取了严格的标准（例如局限于缺乏劳动能力，患病需医疗，无住处等）。

比之香港的离婚诉讼待决期间赡养费，在内地类似的临时救济可见于《民事诉讼法》第一百零九条和《民事诉讼法司法解释》第一百六十九条。但是，在相关条文当中明文规定，“先予执行应当限于当事人诉讼请求的范围，并以当事人的生活、生产经营的急需为限”。

由此，我们应当注意两个问题。第一，在内地的扶养费的给付上，所采取的标准通常是权利人的“实际需要”，且应当受到“当地居民平均生活水平”限定，这就使得在高净值家庭离婚诉讼当中，相关给养尤其是律师费用的给养，存在实践难度。

第二，在内地《民事诉讼法》和《民事诉讼法司法解释》的框架下，先予执行是归属于“保全和先予执行”这一章，故在理论上属于针对程序问题作出的临时救济，而非事实问题的最终决定。我们在《安排》第三条第一款和《婚姻家庭执行条例》的附表2可知，对于夫妻双方之间的扶养费的请求，当属《安排》和条例本身可获香港认可和执行的命令。但这一范围是否包括扶养费给付命令的“先予执行”？至少在法律上，这一临时救济并未像离婚诉讼待决期间赡养费那样被明文写入《安排》和条例当中，因而也需要注意。（关于这一点以及由此产生的平行诉讼策略影响，笔者将另文探讨）

- 程序救济差别二：婚姻财产的临时救济与保全 -

两地法律在程序救济上的第二个主要差异，在于法院对于婚姻财产的保全上所拥有的工具上。

在内地，《民法典》第一千零九十二条规定了夫妻一方隐藏、转移、变卖、损害、挥霍夫妻共同财产或者伪造债务意在侵吞另一方财产时，受害一方享有多分或者再次分割请求权。《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》第八十五条进一步规定了受害一方可基于此提出有关财产保全。

对此，有三点值得注意。第一，根据最高人民法院的调研数据，几乎60%以上的离婚诉讼案件都会涉及一方涉嫌隐匿财产的情况，因此，在申请财产保全时，通常也会申请针对银行或者证券公司的调查令。第二，人民法院倾向于在此种财产保全的担保上，借鉴《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第9条的精神，即类比赡养费、扶养费和抚养费的请求，不要求或者少要求担保。第三，财产保全的请求范围，似以夫妻双方在手或者在其名下的个人或者共同财产为限，而无法覆盖到夫妻一方已转移、已变卖、已损害或者已挥霍的财产。

而在香港，《财产条例》第17条第1款（a）赋予了当事人请求类似财产保全的权利。即当事人在满足以下两个条件时，可向法院申请临时救济，阻止给养义务人处分或者转移财产。两个条件分别为：（1）给养义务人即将转移、处置或者处理财产，且（2）给养义务人的处分行为具有令申请人经济给养（即对于配偶或者孩童的赡养费）请求失败的意图。

此外，在《财产条例》第17条第一款（b）和（c）中，当事人被赋予了另外一项更加具有威力的权利，即撤销交易请求权。当事人需要证明：（1）给养义务人已经处置了相关财产，（2）该处置行为是具有使申请人经济给养请求失败的意图，且（3）一俟该处置交易被撤销，法院便会作出不同的经济给养命令（例如增加给付数额等）。

因此，一个突出的证明要件就是给养义务人具有存在使给养请求失败的意图(intent to defeat the financial provision claim)。而在实务当中，法院将会不仅考虑双方的主观想法，更会结合客观事实，推定这种意图。例如，（1）当义务人刻意隐瞒资产，（2）其一系列行为没有达到法院满意的诚实披露标准，（3）其行为的自然结果便是使得经济给养请求失败，或者（4）义务人的某笔交易是无法合理解释的，法院都会因此推定出这一主观意图的存在。此外，和内地类似，这种临时救济通常法院也不会要求申请方提供担保。

最后一个值得注意的实务要点便是，尽管基于《财产条例》第17条所产生的临时救济并不属于《安排》和《婚姻家庭执行条例》所可获认可和执行的命令，但香港法院会以约束义务人本人的方式来对海外（例如内地）的财产和交易行为进行影响。例如，当跨境婚姻存在丈夫为逃避给养义务而将自己位于内地的拥有实质资产的某有限公司股权零对价或者低价转让给自己亲属时，妻子可以在香港提出第17条的临时救济、请求撤销该笔交易，将丈夫列为被申请人，而丈夫的该亲属列为第三人 (intervener)。此时香港的临时救济程序将对内地财产产生影响，且需要内地律师在财产交易查明上的协助。

- 总结 -

以上便是笔者基于法条、判例研究和过往办案经验对于内地香港两地婚姻财产制度的实体法内容和程序救济方面差别的各自两个特点的梳理和比照分析。本文无意对于内地和香港婚姻财产制度的孰优孰劣进行比较和评价。事实上，在现实生活当中，每个案件都有自身的事实特点，而每一个当事人都会有自己的利益诉求，我们需要做的，还是在了解两地法律和救济差异的基础上，结合具体事实，加强合作，从而制定符合当事人利益诉求的诉讼策略。（完）

作者：诸思诚律师（毅嘉大律师事务所）

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