明察之器 – 论离婚诉讼当中的香港法庭调查令申请
- 引 言 -
在涉港跨境离婚诉讼当中，内地人民法院过去往往会基于内地法院作出的涉港财产分割命令可能在香港存在难以执行的问题而拒绝对夫妻双方在港资产行使管辖权。而在《內地婚姻家庭案件判決(相互承认及强制执行)条例》（香港法例第639章）及内地相关安排在2022年2月15日生效之后（统称“2.15安排”），内地法院过往关于其涉港财产家事判决执行力的担忧将会大大缓解。
值得注意的是，在2.15安排生效之前、过往的实践中，当内地法院拒绝就香港资产行使管辖权而判决离婚的情况下，当事人双方通常会依据香港《婚姻法律程序与财产条例》（香港法例第192章）（“《财产条例》”）第IIA部的内容，再单独就香港资产的分割提起经济济助（赡养费以及由此产生的财产分割）之诉。但这样做（在不考虑2.15安排效力的情况下），仍然存在两大局限：（1）《财产条例》当中规定的管辖权仍然要求申请之前当事人当中至少一方在香港拥有居籍、经常居住三年或者与香港有密切联系，因此，在实务当中存在着不少内地夫妻分割在港财产而香港法院无婚姻案件管辖权的情况；（2）当内地离婚判决作出之后，夫妻双方婚姻关系解除且已完成对内地财产的分割，但由于间隔期的存在，一方极有可能利用该间隔期在香港诉讼开始之前，转移在港财产。因此，劝说内地法院依据2.15安排精神，对在港资产行使管辖权，便极为必要。
但是，在实务当中，离婚诉讼当事人如果希望试图说服内地法院就香港资产行使管辖权，通常会遇到这样一个问题，即当事人具有其另一半在香港拥有某些资产的线索，而非充分证据。而内地法院则只会在当事人双方无异议，或者当事人能够提供有关证据证明其另一半在港资产的情况下，才会决定行使管辖权。因此，如何在香港获得有关于在港资产的调查令或者披露令来获得证据，进而支持正在进行中的内地离婚诉讼程序，就成为了一个重要的实务要点。
本文将讨论三种在香港获取财产调查令以支持内地正在进行的离婚诉讼的方法。它们分别是：（1）准司法互助途径；（2）第三方调查令；以及（3）以财产冻结令和所有权强制令外加披露令的方式。它们各有自己的优势，当然也各自存在两地律师需克服的实务障碍。
- 方式一：准司法互助途径 -
实现香港法院通过调查令支持内地正在进行的离婚诉讼的第一种方式便是通过准司法途径，即待内地法院发出委托信而由当事人在香港作出申请。准司法途径在香港，通过《证据条例》（香港法例第76章）第75和第76条的规定进行赋能。其中，第75条规定，香港高等法院在信纳以下两者条件同时满足时，即：
“(a)该申请是依据由在香港以外国家或地区行使司法管辖权的法院或审裁处(提出请求的法院)或代其所发出的请求而提出；及
(b)该申请涉及的证据是为已在提出请求的法院席前提起或预期在该法院席前提起的民事法律程序而须取得”
便可批出包括交出文件命令在内的取证协助。
此外，香港《高等法院规则》（香港法例第4A章）第70号命令当中进一步说明了具体的申请程序，当中包括：（1）委托申请既可以由当事人以单独方式提出（是为准司法互助途径）也可以由律政司提出（是为司法互助途径）；（2）申请需要有誓章支持（即类似于证人陈述书），而海外法院发出的调查取证委托信应作为誓章附件一并提交；以及（3）申请需在聆案官前进行。此外，香港权威实务指南《香港民事诉讼》以及司法实践亦表明，如果海外法院发出委托信请求香港法院批出调查令，那么香港法院通常都会基于司法礼让原则，对海外法院的决定以及所请求的取证范围进行充分地尊重。
准司法途径，就内地而言，在2017年3月1日生效的《关于内地与香港特别行政区法院就民商事案件相互委托提取证据的安排》（“《取证安排》”）当中有进一步规定。其中，《取证安排》第八条规定了委托信应当载明的主要内容，同时也规定了内地人民法院发出的委托信，需要加盖高级人民法院或者最高人民法院印章。
因此，通过准司法途径，以内地法院批出的委托信的方式，在香港提出单独申请，便具有省时、经济和高效的优点。然而，实现这一途径的主要实务难点，乃是在于取得内地法院的委托信上。例如，在内地，婚姻家庭类案件、即便存在涉外因素，也通常由基层法院审理，而基层法院批出的委托信，如果需要高级人民法院盖章，则需要通过中级人民法院进行层报，这就可能产生两个问题：（1）一者，基层人民法院会存在六个月的审限压力、因而会对于是否开展耗时可能高达两至三个月的涉港调查取证程序存在犹豫。（2）再者，经中级人民法院层报高级人民法院这一程序本身就可能会涉及上两级人民法院的审查、因而存在一定的不确定性；因此基层人民法院，在可以选择不处理在港财产、要求当事人前往香港另案处理的情况下，往往会选择“不犯错、少犯错”的途径。
对于此，笔者认为，在内地离婚诉讼当中的当事人，或可以在递交申请，请求内地人民法院批出委托信时，以协助人民法院查明法律、理清案件、务实化解争议、以及帮助当事人的角度出发，提交有关香港法律意见书作为申请附件，对至少以下有关问题进行解释说明，以便利人民法院处理问题、作出决定：
第一，根据2.15安排的有关规定，内地法院作出的关于香港婚姻财产分割的命令和金钱给付命令在香港可以登记、执行；而且结合内地有关司法实践，在2.15安排之前，内地法院也存在处理过夫妻双方在港资产的先例。这回答的便是内地法院是否具有管辖权的问题。
第二，根据2.15安排的有关精神（主要体现在立法文件和条例起草材料当中），2.15安排的立法目的之一就是减少在内地和香港出现的重复诉讼，进而节省当事人和司法机构的时间和资源。这便是从原则性的角度出发解释了为何内地法院应当行使管辖权。
第三，根据香港的有关规定和法庭实践程序，内地法院发出的委托信，通常并不会由律政司经过司法协助途径，而是经由当事人进行个案单独申请（即准司法互助途径）；且在香港法院的实践当中，香港法院通常会基于礼让原则、充分尊重内地法院的调查决定和调查范围；因此由内地法院批出委托信，不仅会便利个人当中的当事人、也能高效地帮助内地法院厘清当事人在港财产，有助于避免重复诉讼。这便是从实践性的角度出发解释了为何内地法院应当行使管辖权。
第四，如果内地法院拒绝行使管辖权而决定仅就夫妻双方在内地财产进行分割。那么就个案而言，可能会出现内地离婚案件之后，由于夫妻双方都在香港不存在居籍、经常居住以及密切联系，使得香港法院无法依其对于离婚案件的管辖权再次分割夫妻双方婚前财产；同时这样做也会客观上增加夫妻当中一方转移在港资产的风险。这便是从个案必要性上解释了为何内地法院应当行使管辖权。
- 方式二：第三方调查令 -
香港作为一个普通法地区，早前已在Manufacturer’s Life Insurance Co of Canada v. Harvest Hero International Ltd案当中通过判例的形式确定了法院可以以第三方调查令的形式，为海外正在进行的诉讼提供支持。然而，第三方调查令（Norwich Pharmacal Order）通常被运用于侵权类案件当中。其通常的运用模型主要有以下两种：（1）交通肇事逃逸类案件，即过失侵权：当原告受害人遭遇到侵权事件时，可能无法定位到肇事车辆的车主姓名，因此其可向法院申请针对警察局或者道路CCTV控制部门的第三方调查令；（2）电信诈骗类案件：当原告受害人遭遇欺诈而向某一个银行账户进行转账时，其无法了解该账户持有人是谁、其是否就是欺诈行为的实施者以及有关欺诈所得资金是否又被转移至其他账户，因此受害人可针对银行申请第三方调查令。
香港关于第三方调查令的权威判例是高等法院原诉庭在2002年颁出的A Co v. B Co案。在该案当中，香港法院指出第三方调查令可覆盖的范围非常广泛，且不一定局限于上段当中所包括的两种通常情形。但同时，A Co v. B Co案亦指出，第三方调查令针对的对象需是不自觉参与到他人侵权或者过错行为当中的无辜第三人。换言之，第三方调查令的基础要件即是存在一个侵权或者过错行为。此外，在英国也已有普通法判例指出，“过错行为”并不区分民事或者刑事过错行为，且在合同之诉当中也可以存在过错行为。
那么，在内地离婚诉讼的语境之下，什么将构成可在香港申请第三方调查令的“过错行为”呢？笔者认为，应当区分两种情况：（1）存在《民法典》第一千零九十二条的情况，即存在证据，证明一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产，或者伪造夫妻共同债务的情况；以及（2）不存在第一千零九十二条情形，而仅仅是夫妻当中一方单方面拒绝披露其在香港的资产。
在第一类情况中，最高人民法院民一庭在《民法典婚姻家庭继承编：理解与适用》当中对此已经进行了定性，即其本身属于侵权行为：
“… 夫妻中的一方为了达到减少对方分得财产数量的目的，不惜牺牲自己的利益，采用隐藏、转移、变卖、毁损以外的方式，不以发挥财产效用为目的，任意使用、处分夫妻共同财产，给夫妻共同财产造成无谓损失的行为，亦严重侵犯配偶的财产权利，构成民事侵权。”
而在第二类情况中，笔者认为，可分三步进行分析和行动。第一步，《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》（法发[2018]12号）第四十四段（“《家事审判意见》第四十四段”）当中规定，
“对于涉及财产分割问题的离婚纠纷案件，人民法院在向当事人送达受理案件通知书和应诉通知书时，应当同时送达《家事案件当事人财产申报表》。
当事人应当在举证期限届满前填写《家事案件当事人财产申报表》，全面、准确地申报夫妻共同财产和个人财产的有关状况。
人民法院应当明确告知当事人不如实申报财产应承担的法律后果。对于拒不申报或故意不如实申报财产的当事人，除在分割夫妻共同财产时可依法对其少分或者不分外，还可对当事人予以训诫；情形严重者，可记入社会征信系统或从业诚信记录；构成妨碍民事诉讼的，可以采取付款、拘留等强制措施。”
换言之，根据《家事审判意见》第四十四段，离婚诉讼当中当事人在法律上负有如实申报财产的义务。
第二步，基于根据《家事审判意见》第四十四段当中规定的义务，在掌握离婚诉讼当中对方当事人未如实申报在港财产的线索的情况下，当事人可以先以律师函的行使进行沟通，待沟通无果之后再通过内地法院申请有关行为保全（要求当事人披露信息）或者调查令。
第三步，在获得行为保全或者调查令之后，如果对方当事人仍然消极面对、拒不披露，那么这一行为将构成法庭程序的严重过错。因此，内地离婚诉讼当中的当事人可依两种过错行为（违反《家事审判意见》第四十四段的披露义务，和违反内地法院命令），在香港申请第三方调查令。
然而在实务当中，依赖第三方调查令的途径，可能会存在两个层面的障碍。第一，内地法院在司法实践当中通常会对于违反《家事审判意见》第四十四段义务的行为是否采取行为保全或者调查令采取一个较为犹豫的态度；而且，和香港的第三方调查令类似，内地的调查令也是针对第三方机构发出的。因此，有可能出现内地的程序并不能够足以支持当事人在香港提出对方当事人在离婚诉讼当中存在着受认可的“过错行为”这样一个主张。
第二，在香港的有关司法实践当中，也存在着一定的保守观点，即认为第三方调查令所要求的过错行为，尽管不局限于侵权行为，但也仅应当包括那些以过错行为为基础的请求权，例如在合同案件当中的恶意违约(willful misconduct in breach of contract)；而离婚案件当中拒绝披露信息的行为，并不当然提供这样一个请求权基础。
- 方式三：以财产冻结令和所有权强制令外加披露令的方式 -
香港《高等法院条例》（香港法例第4章）第21L至21N条规定，香港法院可以以强制令等临时救济的方式支持正在海外进行的诉讼案件。在实务当中，强制令包括财产冻结令 (Mareva Injunction) 以及所有权强制令(Proprietary Injunction)。强制令通常会和披露令 (Disclosure Order) 一起申请以获得最佳效果。同时，香港高等法院上诉庭在Beyonics Technology Ltd v. Goh Chan Peng案当中明确，基于《高等法院条例》第21M条颁出的披露令，不得单独申请，而需要与有关强制令一同申请。
就支持海外司法程序而申请的财产冻结令而言，申请人需要向香港法院证明其满足以下条件：（1）海外的司法程序以及或者即将达至最终判决，且该判决最终可以在香港被执行；（2）就实体案件而言，申请人在案件当中有一个合理且可争辩的案情 (good arguable case)；（3）如果申请被拒绝，被申请人有转移在港资产的风险 (risk of dissipation)；（4）基于方便衡量测试，申请人应当获得财产冻结令 (balance of convenience)；以及（5）申请人应当承担持续公开完全披露义务、且提供担保。
另一方面，就所有权强制令的申请而言，其相关申请的条件较为类似，但（1）所有权强制令乃是基于所有权，即申请人对于被申请人控制的部分财产属于申请人这一观点进行的主张（可类比于内地法下的原物返还请求权）；（2）因此，在实体案件上，申请人无需证明其案情是合理且可争辩，而仅需证明其案情严肃可诉 (serious issue to be tried)；（3）同时，因为所有权强制令所申请冻结的财产自始属于申请人，申请人无需证明被申请人可能转移资产的风险。
就实践而言，获得财产冻结令的主要障碍，乃是向法庭证明被申请人具有转移在港资产的风险。从一方面来说，证明这种风险通常需要依靠间接证据；但在另一方面，香港法院也通过一系列判例说明，间接证据不能仅仅依靠被申请人的一般的不诚实行为。因此，在离婚案件当中，笔者认为应综合考虑以下三点：（1）获得财产冻结令需要证明的要素乃是“对方当事人具有转移在港财产的风险”，这和获得第三方调查令需证明对方当事人“进行了某种侵权或者过错行为”，在本质上是不同的。（2）证明转移财产风险，仅仅依靠对方当事人违反《家事审判意见》第四十四段义务，拒绝如实披露这一事项，或许不够。（3）然而，因为当事人需要证明的不是具有能够提起请求权的过错行为，而是某种风险，因此在证据上可以考量的范围应当更广：它可以包括内地离婚程序当中已经向对方当事人发出的，提请其自觉遵守披露义务的律师函（及其回复）、也可以包括内地法院进行当中的庭审笔录和法庭质询、当然更会包括内地法院已经做出的行为保全或者披露令。
就所有权强制令而言，其不需要证明被申请人具有转移财产风险，但主要实务障碍乃是证明申请当事人对于其另一半所掌握的在港资产具有当然地所有权。这就会涉及向香港法庭解释说明至少两点：（1）内地婚姻法当中具有夫妻共同财产制度的规定，以及（2）在离婚诉讼当中，夫妻双方对于彼此掌握的共同财产具有所有权属性的主张（可近似地理解为物权属性、或者具有对抗第三人属性的主张）。这不可避免地就需要当事人在申请时，提交一位中国律师的独立法律意见（换言之，当事人需要聘请至少两位相互独立的内地律师，其中一位负责说明内地正在代理当事人进行的离婚诉讼，而另一位可以出具英文的独立法律意见书），因而会有较为昂贵的费用。
此外，在实务当中，笔者提请读者还应注意以下两点：第一，财产冻结令和所有权强制令的申请，通常都较为昂贵；第二，这二者本质上都是冻结被申请人的账户或者财产，因此被视为民事诉讼当中的“核按钮”。在实务当中，尤其是离婚诉讼当中，当事人或还需要综合考量一些情感因素：例如，拟冻结的银行账户是夫妻当中一方和子女在香港生活开支的账户，因而不可避免地会对其家庭生活尤其是子女生活造成影响等等（当然，针对这一担忧，在实务当中也有一定的化解或者缓解途径）。
- 小 结 -
综上，笔者在本文当中提出了三种在香港获得调查令的途径，以支持在内地进行离婚诉讼对于涉港财产进行分割。三种方式各有实务上的优势和障碍。而在其中，从时间、花费以及在港成功申请的把握上来说，笔者仍然倾向于推荐当事人能够依靠准司法途径即内地法院发出的委托信的方式，在港进行申请。当然，正如上文当中所分析的那样，这一途径在内地仍然存在一定的实务障碍。而克服这一障碍，既需要内地律师与人民法院的反复沟通、相互理解、以进步地发展地视角看待问题，也需要内地律师与香港律师之间的通力合作，在最大程度上协助内地人民法院和香港司法机构为当事人提供程序和实体正义。（完）
作者：诸思诚律师（毅嘉大律师事务所）
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