按：本文作者陈立彤律师是中国律师、美国纽约州律师，北京大成（上海）律师事务所高级合伙人，钱伯斯2020亚太榜公司调查/反腐败领域受认可律师。陈立彤律师目前担任深圳市中兴康讯电子有限公司的独立董事并担任其董事会出口合规委员会委员。在加入大成上海办公室之前，陈立彤律师担任福特汽车公司的亚太合规总监。陈立彤律师著有《商业贿赂风险管理》、《合规管理实务手册》、《企业国际化进程中合规风险的爆发与防控》，并作为中国代表团成员参与制定国际标准组织所制定的标准《ISO19600合规管理体系--指南》、《ISO31022法律风险管理体系》、《ISO37001反贿赂管理体系》工作。陈立彤律师的联系方式：henry.chen@dentons.cn
“长臂管辖” 到底手能伸多长？
显微镜下的FCPA（6）
“长臂管辖” (Long-arm jurisdiction)是美国民事诉讼中的一个特有概念，企业不需在美国设立，也不必在美国有业务经营，只要企业经营行为与美国市场、美国企业、美国机构等有联系，那么“长臂”就管得着，如果法院认定企业或者企业高管存在行贿等腐败行为，即使这些行为不是发生在美国，也同样会受到美国法院的长臂管辖。因为长臂管辖貌似极大地扩张了美国法院的管辖范围，从而被广泛地诟病。
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2019年1月，法国阿尔斯通公司前高管皮耶鲁齐出版了《美国陷阱》，书中披露阿尔斯通被美企“强制”收购，以及美国利用《反海外腐败法》打击美企竞争对手的内幕。作者指责美国司法“长臂管辖”，使得法国及其他不少非美国企业本不应当受制于《反海外腐败法》却因为“长臂管辖”而遭到惩罚并令他锒铛入狱。《美国陷阱》中的“长臂管辖”已经开始刑、民不分了——不管是法院，还是FBI，还是美国证券交易委员会，只要其行为貌似“太平洋上的警察”四处出击的，都是长臂管辖！那么我们不妨把美国民事诉讼中的“长臂管辖”指称为“狭义长臂管辖”；而不分刑事、民事以及行政的“长臂管辖”指称为“广义长臂管辖”。
“广义长臂管辖”其实不是美国法律下所独有，在中国以及其他国家的法律也存在着类似的法律概念：“域外管辖”。我们在这里不妨把“域外管辖”与“广义长臂管辖”来做个比较。根据《刑法》第八条的规定，外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。根据这条规定，外国人在我国领域外对我国国家或者公民犯罪，我国刑法有权管辖，但是这种管辖权有两条限制：一是这种犯罪按照我国刑法规定的最低刑必须是3年以上有期徒刑；二是按照犯罪地的法律也应受刑罚处罚。2011年10月，缅甸毒枭糯康制造震惊国际的“湄公河惨案”。2012年5月10日，他被抓获后由老挝引渡到中国。2012年9月20日上午9时30分，糯康等案件于昆明市中级人民法院公开开庭审理。2012年11月6日糯康及其他四名罪犯被判决死刑，2013年3月1日，糯康等在昆明伏法，被注射死刑。糯康作为一个缅甸人在老挝针对中国公民犯罪触犯了中国《刑法》，在老挝被逮捕并被引渡到中国审判并被执行死刑，这既是《刑法》域外效力的体现，但从实际的效果来看与“广义长臂管辖”没有区别。
除了《刑法》之外，还有不少其他法律也具有“域外管辖”效力，比如《反垄断法》——如果外国的经营者在中国境外所实施的违法行为对中国国内市场的竞争秩序造成了损害和扭曲，中国的执法机构对这些外国经营者也同样具有执法权。自2000年1月至2010年2月，八家日本汽车零部件生产企业为减少竞争，以最有利的价格得到汽车制造商的零部件订单，在日本频繁进行双边与多边会谈，以协商价格，达成订单保价协议并予以实施。经价格协商的零部件用于20多种车型。截至2013年年底，这8家日企经价格协商后获得的与中国市场相关的多数订单仍在供货。除此之外，另外四家日本轴承生产企业从2000年至2011年也通过召开亚洲研究会、出口市场会议的方式共同协商的价格或互相交换的涨价信息，实施了涨价行为。由此，国家发改委经过调查后认为，这12家日本企业涉嫌达成并实施了汽车零部件、轴承的垄断价格协议，以排除、限制市场竞争，不正当地实施了影响我国汽车零部件及整车、轴承价格的行为，严重损害了下游制造商的合法权益和我国消费者的权益，违反了我国《反垄断法》的相关规定。国家发改委最后对8家汽车零部件生产企业及4家轴承生产企业共处大约12亿元的罚金。
上面所说的案件是一个行政处罚案件，是由中国的执法机构针对日本公司在日本的违法行为发起的调查和处罚，这与“广义长臂管辖”的效果也是一样。不管是中国的“域外管辖”（或者“广义长臂管辖”），还是美国的“狭义长臂管辖”，两个管辖的手都不是无限地长。以上面所提及的糯康一案为例，糯康于2012年5月10日被抓获后由老挝引渡到中国，他之所以能被引渡到中国是因为中老双方曾于2002年2月4日签订有引渡条约。另外，就本案而言两国之间所发生的调查、取证等刑事司法协助与合作，中国和老挝曾在1999年签署有关于民事和刑事司法协助的条约，其中有关刑事司法协助的范围包括：在刑事方面相互代为送达诉讼文书，向证人、被害人和鉴定人调查取证，讯问犯罪嫌疑人和被告人，进行鉴定、勘验以及完成其他与调查取证有关的司法行为，安排证人或鉴定人出庭，通报刑事判决，承认与执行刑事案件中关于民事损害赔偿和诉讼费的裁决。换言之，如果没有上述的条约，糯康被引渡到中国刑之以法也是不可能的。同理，美国的“狭义长臂管辖”的长臂要能够伸出去也必须满足相应的条件，它们分别是：“最低接触分析”（Minimum Contacts Analysis）和“合理性审查”(Reasonableness Inquiry)。
“最低接触分析”旨在评估主张具有管辖权的辖区与被告之间的连接程度是否满足正当程序（Due process）的要求。原告必须证明它对管辖权的主张源自于被告与辖区的接触或与该接触相关并且被告有意识地利用其在辖区做业务的便利（作者注：比如利用美国银行结算系统结算或者利用位于美国的服务器收发电子邮件）并且能够预见到其被该辖区管辖(Metro Life Ins. Co. v. Robertson-Ceco Corp., 84 F.3d 560, 567-68 (2d Cir. 1996))（作者注：《美国陷进》一书极大地普及了美国的长臂管辖，因而极大地提高了各位读者的预见程度，所以书读多了也有麻烦哈）。根据“最低接触分析”，被告的所作所为必须指向相应的辖区从而导致该辖区的法院有权对该被告作出判决。另外，该行为人在美国境外的所作所为对美国辖区所产生的效果应当是直接的和可以预见的(Direct and foreseeable) 并且该行为人知道或者应当知道他的行为将会对辖区产生影响 (Leasco Data Processing Equip. Corp. v. Maxwell, 468 F.2d 1341 (2d Cir. 1972))。在满足了“最低接触分析”这个要素后，法院就得做“合理性审查”了。合理性审查采用除外原则——除非本案存在不可抗拒(compelling)的其他考量导致管辖不合理，则长臂管辖成立(Burger King Corp. v. Rudzewicz, 471 U.S. 462, 477 (1985))。合理性审查考虑的因素包括：行使管辖权对被告所造成的负担、辖区审理该案的利益以及原告获取方便有效救济的利益。”(Metro Life Ins. Co. v. Robertson-Ceco Corp., 84 F.3d 560, 568 (2d Cir. 1996))。
就《反海外腐败法》而言，既有《美国陷阱》里所说的因为“长臂管辖”而成为被告的，也有没有通过合理审查而导致美国相关法院驳回美国证券交易委员会长臂管辖请求的——理由是相关被告（德国人）在担任某德国公司在阿根廷子公司的主管时，既没有授权或亲自行贿，也没有参与任何财务报表造假，再加上他住得太远（在德国）、年龄太大（74岁）、英语不咋的（作者注：不学习有时候也是优势）(924 F. Supp. 2d 539, 540, 548 (S.D.N.Y. 2013)) ，因此合理性审查不通过。大家看到这里是不是舒了一口气，感觉美国法下的长臂管辖是不是没啥恐怖的了？既要搞什么“最低接触分析”，又要搞“合理性审查”，最关键的还是一个民事诉讼中的概念，没有什么恐怖的对不对？那么美国的《反海外腐败法》是不是也没有那么恐怖了？恐怕事情没有这么简单，因为《反海外腐败法》本质上是刑法，或者说是刑事附带民事，刑法下所有可以定罪量刑的理论都适用，不仅对美国公司美国人适用，对非美国公司及非美国人也适用。比如，一个非美国公司或者非美国人即使不能在《反海外腐败法》被单独起诉定罪，但也可能因为共谋(Pinkerton v. United States, 328 U.S. 640, 647-48 (1946))或者作为从犯(United States v. Marubeni Corp., No. 12- cr-22 (S.D. Tex. Jan. 17, 2012), ECF No. 1; United States v. JGC Corp., No. 11-cr-260 (S.D. Tex. Apr. 6, 2011), ECF No. 1)实施《反海外腐败法》下的犯罪而被处罚。从这个角度来说，我们既应当对“长臂管辖”有一个清醒的认识，同时又得对《反海外腐败法》有一个明确的认知。换言之，我们既不能跟风《美国陷阱》中什么馅都有的“长臂管辖”，但同时应当对《反海外腐败法》作为刑法下的种种域外效力有所了解，才能做好与“长臂管辖”或者“域外效力”相关的合规工作。
以上文章摘自陈立彤律师出版的新书《企业国际化进程中合规风险的爆发与防控》。
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