继往开来——海南自由贸易港税收政策之反复思考
作者丨廖敏（上海兰迪律师事务所）
为促进海南自由贸易港的发展，2020年6月23日，财政部、国家税务总局颁布了《关于海南自由贸易港企业所得税优惠政策的通知》（财税【2020】31号）和《关于海南自由贸易港高端紧缺人才个人所得税政策的通知（财税【2020】32号）。两份文件的颁布，为海南自由贸易港内的相关企业和工作的个人，赋予了较大的税收政策支持。海南自贸港，继往开来，探索中前行。
背景
反复思考中，本文将对财税【2020】31号文的“实质性运营”进行解读，分析税收新政对于境外投资架构的影响，并阐述“新增境外直接投资”的涵义及之于税收的意义。
一、实质性运营
为适用15%优惠企业所得税率，相关企业应符合“实质性运营”的条件。财税【2020】31号文定义了“实质性运营”，认为企业的实际管理机构需设在海南自贸港，且满足实质性全面管理控制等相关条件。
（一） 何为“实际管理机构”
实际管理机构 | |
国税发〔2009〕82号
| 境外中资企业同时符合以下条件的，应判定其为实际管理机构在中国境内的居民企业，并实施相应的税收管理： 对于实际管理机构的判断，应当遵循实质重于形式的原则。 |
国税发【2009】82号文规定了中资控股企业如何认定为居民企业，以规范在境外注册的中资控股企业被认定为居民企业后，其分回境内的股息，享有居民企业间免税的待遇。作者认为，国税【2009】82号文对于“实际管理机构”的认定，强调相关人、财、物、决策等在“中国境内”，该规定对实际管理机构在“海南自由贸易港”的认定，有一定借鉴意义。
（二） 如何判断“实质性运营”
“实质性运营”不是税法新鲜词。例如，税收协定项下只有“受益所有人”才满足适用股息、利息、特许权使用费相关优惠待遇条件。为判定“受益所有人”身份，国家税务总局公告2018年第9号中，将申请人从事的经营活动是否构成“实质性经营活动”，作为认定“受益所有人”身份的因素之一，具体如下：
“实质性经营”活动 | |
国家税务总局公告2018年第9号 | 申请人从事的经营活动不构成实质性经营活动，是不利于对申请人“受益所有人”身份的判定的因素之一。实质性经营活动包括具有实质性的制造、经销、管理等活动。申请人从事的经营活动是否具有实质性，应根据其实际履行的功能及承担的风险进行判定。 申请人从事的具有实质性的投资控股管理活动，可以构成实质性经营活动；申请人从事不构成实质性经营活动的投资控股管理活动，同时从事其他经营活动的，如果其他经营活动不够显著，不构成实质性经营活动。 根据各项因素判定“受益所有人”身份时，可区分不同所得类型通过公司章程、公司财务报表、资金流向记录、董事会会议记录、董事会决议、人力和物力配备情况、相关费用支出、职能和风险承担情况、贷款合同、特许权使用合同或转让合同、专利注册证书、版权所属证明等资料进行综合分析。 判定需要享受税收协定待遇的缔约对方居民“受益所有人”身份时，应根据规定的因素，结合具体案例的实际情况进行综合分析。
|
（1）公司章程对于股东会、董事会、总经理等的权责安排；
（2）实施权责安排的董事、总经理及高管的雇佣地、经常居住地；
（3）主营业务合同签署地、实际履行地；
（4）主营业务收入来源与合同签署及实际履行的关系；
（5）公司财产实物所在地及财产权利（包括知识产权）所有人；
（6）财务凭证、账册等所在地及记载内容等。（三） 是否有程序要求
海南自贸港的税收优惠，是否无程序上的要求，或是否借鉴“自行判断、申报享受、相关资料留存备查”等，待进一步观察。
二、对外投资架构
财税【2020】31号规定，满足一定条件下，对在海南自由贸易港设立的旅游业、现代服务业、高新技术产业企业新增境外直接投资取得的所得，免征企业所得税。
三种投资架构的企业所得税比较
股息/红利[1] | 分析 | |
情形I | Co.B 100万的股息所得，适用税率为25%，企业所得税为25万。 | 企业按25%税率缴纳企业所得税。
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情形II | Co.C 100万（满足新增境外投资等条件）股息所得，企业所得税为0。
| 财税【2020】31号规定的免税，可理解为境外分回股息、红利的公司，视为中国居民企业，因此享受中国居民企业间股息、红利免税政策。当然，该境外企业的投资应符合财税【2020】31号新增境外直接投资等的要求。
本架构下，按财税【2020】31号文，境外Co.A分回的股息在境内不征所得税，可理解为Co.A视为中国居民企业，分回的股息享受居民企业间的免税待遇。 |
情形III | 若满足财税【2020】31号规定的条件，Co.C 100万的股息所得，企业所得税为0。
| Co.C的税收影响同情形II。
Co.C投资境内时，自Co.B分得的股息100万免税。因此，海南注册的公司在境内投资，与非海南注册在境内的投资，境内股息分配所得税无差异。
|
【1】不考虑其他税收因素，如税收抵免等，且境外分配至Co. C的股息满足【2020】31号文规定的相关条件。同时，假设Co.B和Co. C适用的企业所得税率为25%。
因此，企业对外投资时，可平衡商业需要及税收利益，灵活运用相关规定进行安排。
三、新增境外直接投资的税务影响
财税【2020】31号规定的新增境外直接投资的含义，可进一步讨论。
根据财税【2020】31号，所得税免税待遇仅限于新增境外直接投资。新增境外直接投资所得应当符合：1）从境外新设分支机构取得的营业利润；或从持股比例超过20%（含）的境外子公司分回的，与新增境外直接投资相对应的股息所得；和2）被投资国（地区）的企业所得税法定税率不低于5%。作者理解，财税【2020】31号文语境下的新增境外直接投资，为遵守中国法律的新增境外投资。合法的新增境外直接投资，为享受财税【2020】31号文免税的前提条件。
（一）何为境外投资
什么是境外投资？
根据《企业境外投资管理办法》，境外投资是以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。投资活动包括“新建境外企业或向既有境外企业增加投资”。同时，投资主体开展境外投资，应当履行境外投资项目核准、备案等手续，报告有关信息，配合监督检查等。投资后应遵守《对外投资备案（核准）报告暂行办法》等法律规定。因此，作者认为，财税【2020】31号文规定的境外投资，是遵守《企业境外投资管理办法》、《境外投资管理办法》、《对外投资备案（核准）报告暂行办法》等相关法律法规的境外投资。
（二）如何理解直接境外投资
“新增境外直接投资”，是否包括境内控制的境外企业的投资，及境内投资的境外企业开展境外再投资？
《企业境外投资管理办法》将境内企业直接或通过其控制的境外企业的投资，纳入对外投资监管范围。并且，《境外投资管理办法》规定，企业投资的境外企业开展境外再投资，在完成境外法律手续后，企业应当向商务主管部门报告。作者认为，在没有新规定出台前，谨慎处理方式是境内企业对其控制的境外企业的投资，或企业投资的境外企业开展境外再投资，不纳入财税【2020】31号文免税范围。
（三）如何起算新增投资时点
新增境外直接投资的时点如何起算？
财税【2020】31号文的执行期为2020年1月1日起至2024年12月31日。作者认为，新增境外直接投资起算时点为2020年1月1日起进行的新增境外直接投资。问题在于起算日期的依据是什么？合同签署日，或是取得政府部门对外投资备案/核准证书之日，或是对外付汇汇出之日，或其他日期？作者认为可以考虑以获得发改委和商务部门备案或核准的有效证书记载之日为准。
（四） 如何处理违法境外投资
境外投资核准文件或备案通知书因违法而撤销，对于自始不合法的境外投资，如何适用财税【2020】31号文？
企业境外投资有时因不合法行为导致不合法，如《企业境外投资管理办法》规定，投资主体通过欺骗、贿赂等不正当手段取得项目核准文件或备案通知书的，核准、备案机关应当撤销该核准文件或备案通知书，对投资主体及主要责任人处以警告；构成犯罪的，依法追究刑事责任。鉴于适用财税【2020】31号文税收优惠的前提是合法的新增境外直接投资，不合法的境外投资自始无效，对应缴未缴的税款，需按《税收征管法》规定予以征缴。违反其他法律的，按相关规定追究责任。
四、总结
利好的税收政策，为海南自由贸易港发展的助推剂。
承继过去，未来已至。
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