现金补偿新考量—— 《公司法（修订草案）》征求意见

作者 | 廖敏

上海兰迪律师事务所

2021年12月24日，全国人大常委会发布《公司法（修订草案）》征求意见稿，与时俱进地对《公司法》进行了多处修改。对赌协议中现金补偿的有效性与执行一直争议不停，法院、学者各执不同意见。《公司法（修订草案）》征求意见稿的颁布，于对赌有直接影响。

本文拟以海富案与华工案为例，根据《公司法（修订草案）》征求意见稿、《公司法》、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“《九民纪要》”）等相关规定，分析现金补偿是否合法有效，是否构成抽逃出资，损害债权人利益，和违反公司利润分配的规定。

一、对赌协议有效与否的里程碑

2012年11月7日，最高人民法院（2012）民提字第11号对“苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波增资纠纷再审案”（“海富案”）进行判决。最高院认为，投资人与被投公司现金补偿的对赌条款，因收益脱离被投公司的经营业绩，损害公司利益和公司债权人利益，因此无效。

2019年4月3日，江苏高院（2019）苏民再62号对“江苏华工创业投资有限公司与扬州锻压机床股份有限公司、潘云虎等请求公司收购股份纠纷再审案”（“华工案”）进行判决。江苏高院认为，对赌协议中关于股份回购的条款内容，是当事人特别设立的保护投资人利益的条款，属于缔约过程中当事人对投资合作商业风险的安排，系各方当事人的真实意思表示。华工公司、扬锻集团公司及扬锻集团公司全体股东关于华工公司投资收益的约定，不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，亦不存在显失公平情形，案涉对赌协议有效。

2019年11月8日，最高院颁布实施《九民纪要》。《九民纪要》认为，投资方与目标公司订立的“对赌协议”并不当然无效，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合《公司法》第三十五条关于股东不得抽逃出资和第一百六十六条关于利润分配的强制性规定。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。

2021年12月24日，全国人大常会发布《公司法（修订草案）》征求意见稿。《公司法（修订草案）》征求意见稿对抽逃出资；股东滥用权利逃避债务，损害债权人利益；利润分配等条款进行了相关修订。

二、现金补偿是否有效

对赌第一案“海富案”中，海富公司等四方当事人在《增资协议书》第七条第（二）项对业绩目标进行了约定，如世恒公司2008年净利润不低于3000万元，海富公司有权要求世恒公司予以补偿。若世恒公司未能履行补偿义务，海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务。海富公司要求世恒公司进行业绩补偿，是否合法，如何执行？以下为海富案结构简图：

（一）业绩补偿是否构成抽逃出资、损害债权人利益、违反利润分配规定？

1、抽逃出资

《公司法（修订草案）》征求意见稿和《公司法》对抽逃出资相关条款，如下表所列：

《公司法》	《公司法（修订草案）》征求意见稿
第三十五条 公司成立后，股东不得抽逃出资。	第五十二条 公司成立后，股东不得抽逃出资。 股东有前款规定的情形的，应当由该股东返还出资并加算银行同期存款利息；给公司造成损失的，还应当承担赔偿责任。 董事、监事、高级管理人员知道或应当知道股东有本条第一款规定行为，未采取必要措施，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

相较于《公司法》，《公司法（修订草案）》征求意见稿对抽逃出资新增了股东和公司董监高的法律责任，充分保护公司债权人的利益。

《九民纪要》规定，投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据原《公司法》第三十五条关于股东不得抽逃出资和第一百六十六条关于利润分配的强制性规定进行审查。

首先，抽逃出资如何界定？股东的出资进入公司注册资本，溢价部分进入资本公积。抽逃出资后，出资额等额的公司资产相应减少，公司现金对外支付无合法依据，若相关科目仍保留并记载该等已对外支付的资产，为财务造假。

其次，对赌失败后公司进行业绩补偿，是否属于抽逃出资？投资人按一定估值投资公司，出资额所占公司注册资本的比例小，大部分投资款进入公司资本公积。如果投资人按出资比例分配公司利润，投资回报与经济利益不符。该等出资安排的前提是对公司业绩和将来上市或被并购的要求，也是对赌的主要目的。公司未达到事先约定的业绩，以公司利润对投资人进行补偿，视为抽逃出资很牵强。抽逃出资通常是资金空转，没有对赌条件限制，公司直接现金支出且无任何依据和用途，公司账以相关科目掩盖资金支出的事实。而对赌，投资人获得业绩补偿有事先签署的合同或协议为依据。

海富案中，因一审原告未要求返还投资款，最高院基于返还本金于法无据，未对海富公司投资款中进入资本公积的资金，是否为抽逃出资进行判断。按华工案江苏高院的观点，对赌协议本质上是缔约过程中，当事人对经济利益和风险负担的约定。

对赌安排本身并非抽逃出资，而是出资时，对未知经营风险预先进行经济利益的分配。对赌失败，目标公司对投资人的现金补偿，于合同有据；对赌成功，目标公司不予现金补偿。法律予鼓励，而非遏制。对于真实的抽逃出资，《公司法（修订草案）》征求意见稿新增股东和公司董监高抽逃出资的法律责任，彰显对出资不实的扼制。

2、损害债权人利益

公司对投资人进行业绩补偿，是否损害债权人利益？

《公司法（修订草案）》征求意见稿与《公司法》均规定，公司股东滥用法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。该等规定反映了公司资本维持原则，相关条款如下表所列：

《公司法》	《公司法（修订草案）》征求意见稿
第二十条 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。 公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。 第二十一条 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。 违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。	第二十条 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当承担赔偿责任。 公司的控股股东、实际控制人不得利用关联关系损害公司利益；公司的控股股东、实际控制人利用关联关系损害公司利益给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。  第二十一条 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。 公司股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的, 各公司应当对任何一个公司的债务承担连带责任。

首先，投资人入资核心目的是目标公司上市，更有利于其债权的实现。对于公司债权人而言，公司股东吸引投资，使用投资款、上市募资增加盈利能力，并非逃避债务。

其次，公司股东滥用权利，对公司债务承担连带责任，需要严重损害债权人利益。根据个案进行分析判断严重程度，可考虑经济利益测试，如债务总额占债务人收入的比例、债务对债务人经营活动损害，包括但不限于签订债务相关合同时，债务人对债务的可得利益损失等；或经营测试，是否对债务人持续经营造成影响；或精神损害测试，债务人因债务损失造成的精神损害等。

再次，逃避债务侵犯的债权人可具体化。公司股东滥用股东权利有多种方式，有可能针对某一项债务，侵犯某个债权人利益；有可能逃避某项债务，造成公司履约能力变弱，侵犯债权人群体。如是债权人群体，则需考虑以什么时间节点确定该群体，是签订对赌协议之日公司现有的债权人，还是补偿金支付之日的债权人。债务在各债权人之间如何的分摊等，可按后续立法解释、司法解释或判例执行。

从对赌整体方案看，海富公司希望世恒公司经股份制改造并成功上市，获得增值的股权价值才是其缔结协议书并出资的核心目的。某年业绩不达标，进行的业绩补偿是对赌方案的一部分。世恒公司2008年实际净利润完不成3000万元，海富公司要求世恒公司及迪亚公司以一定方式予以补偿。如果认为现金补偿脱离了世恒公司经营业绩（现金补偿恰是以公司经营业绩为基础），损害公司债权人利益，并且，该等现金补偿是否严重损害债权人利益，可商榷。

3、利润分配

对赌失败后，目标公司对投资人进行的现金补偿是否相当于利润分配。诉是否与利润挂勾？

（1） 业绩补偿是否是利润分配？

《公司法（修订草案）》征求意见稿和《公司法》利润分配相关条款，如下表所列：

《公司法》	《公司法（修订草案）》征求意见稿
第三十四条  股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。 第一百六十六条第四款 公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。	第二百零五条 公司的税后利润,在依照本法规定弥补亏损和提取公积金后,方可向股东分配。 有限责任公司按照股东实缴的出资比例分配利润；全体股东约定不按照出资比例分配利润的除外。  股份有限公司按照股东所持有的股份比例分配利润;公司章程另有规定的除外。

业绩补偿是否是利润分配？

《公司法（修订草案）》征求意见稿与《公司法》均认可有限公司和股份公司可以不按出资比例分配利润。《九民纪要》要求业绩补偿条款根据《公司法》利润分配强制规定进行审查。

业绩补偿本质上相当于利润分配。《公司法（修订草案）》征求意见稿第二百零五条和《公司法》第一百六十六条、第三十四条规定，公司利润分配不以股东出资比例为限。业绩补偿本质上是公司利润未达标，入资前的股东同意对投资后的股东予回报，相当于对某个股东进行利润分配。公司的利润分配是合法行为，并未损害债权人的利益。

有观点认为，如果投资人受让公司的原股东的全部或部分股权，若原股东向投资者转让股权未使得目标公司实际获利，仅约定由目标公司承担回购、补偿或担保义务，可能涉及股东滥用股东权利使目标公司受损，该等约定的效力值得商榷。作者理解，原股东转让股权，要求公司履行业绩补偿义务，如该等约定未经公司签署同意，可认为是无效条款。在公司认可承担业绩补偿义务的情形下，公司同意该等义务反映全体股东利益，在公司股东作出利润分配的决议和签署业绩补偿条款遵循的程序相同时，如经全体股东过半数同意等，该等业绩补偿条款可视为实质意义上的利润分配，是有效的。

因此，业绩补偿损害公司债权人利益而无效的观点，与公司吸引投资和投资人入资的初衷不一致，亦和公司的利润分配权有一定矛盾。 

对于海富案，最高院认为，海富公司因世恒公司2008年业绩不达标，要求世恒公司进行业绩补偿，这一约定使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益。海富案后，最高院在《九民纪要》中要求审查对赌协议是否符合利润分配的强制性规定。从利润分配角度，公司股东对某个股东进行现金补偿，可视为公司进行利润分配，在遵守利润分配的相关规定的前提下，并未违反《公司法》和《公司法（修订草案）》征求意见稿，可视为有效条款。

（2）诉是否与利润挂勾？

《九民纪要》认为，经审查被投公司无利润或有利润但不足以补偿投资方，人民法院应当驳回或部分支持诉讼请求，将来有利润再行起诉。

最高法审查公司是否有利润，最好确定公司利润的时点，并以有审计资质的会计师事务所出具的报告为准，公司提供的审计报告可供参考。最高法驳回诉请的考虑是请求分配公司利润，公司并无利润。如果当事人以分配公司利润为由提起诉讼，并未要求分配起诉时公司的利润，可以理解为当事人要求分配公司现在的利润，如现在没有，则为分配将来的利润。

另一方面，将来有利润另行起诉，是否有利润，是以立案时原告提供的审计报告为准，或是先立案，人民法院再审查？原告如何获得公司的审计报告？是否在本次驳回起诉时，要求被告提供半年或一年的审计报告？

《公司法（修订草案）》征求意见稿第五十一条，新增了股东对公司会计凭证的查阅权。该条款为保护小股东利益的重大突破。第五十一条还规定公司股东有权委托会计师事务所、律师事务所等中介机构查阅公司会计凭证。对于查阅权，广义的理解是在查阅时，公司应当配合对相关凭证进行说明、解释并提供相关资料，如合同等。尽管第五十一条未针对公司审计报告，但对佐证公司的审计报告提供了事实基础。

（二）业绩补偿是否明为联营，实为借贷？

关于业绩补偿条款是否明为联营实为借贷，海富案二审法院认为，参照《最高人民法院〈关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答〉》第四条，企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。世恒公司对海富公司的业绩补偿明为联营，实为借贷，因此无效。

什么是借贷？自营贷款是指中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构，以合法方式筹集的资金自主发放的贷款，其风险由贷款人承担，并由贷款人收回本金和利息。民间借贷是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。

最高院认为，对赌是通过联营获得固定回报并要求支付投资本金的“借贷行为”，没有法律依据。从对赌整体方案看，海富公司希望世恒公司经股份制改造并成功上市后，获取增值的股权价值是核心目的，并不是以获得固定的资金回报为目标。世恒公司2008年实际净利润未达到3000万，海富公司要求的业绩补偿，并不是借贷。如果对赌是借贷，签署借款协议即可。

对赌协议合法有效等内容，随着立法进程，愈加明晰。鼓励投资、活跃经济的同时，经济活动亦需规范。

作者简介

廖敏   上海兰迪律师事务所合伙人

专注于收购兼并、税务、投融资、资本市场

美国波士顿大学税法硕士，税务师资格，企业法律顾问资格，上海法学会会员。

曾为某律师事务所律师，任职于某上市公司法务副总监、高级税务经理，某四大会计师事务所税务经理。

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