刑事 | 刑法修正案（九）的罪与罚

作者：李勇

来源：李勇的法律博客

刑法修正案（九）修改幅度大，内容广，既有罪名犯罪的修改，也有刑罚设置方面的修改。下面从罪名和刑罚两个方面，从修改内容、法理简评、司法认定三个角度对主要修改内容进行解析。

一、罪

（一）恐怖主义犯罪

修改内容：

修正案九对恐怖主义犯罪进行修改在刑法第在刑法第一百二十条之一后增加五条，作为第一百二十条之二、第一百二十条之三、第一百二十条之四、第一百二十条之五、第一百二十条之六，这是迄今刑法典中“之x”最多的条文。

将下列行为入罪：

资助恐怖活动培训；为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的；组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的；为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的；为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的；以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的；明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

法理简评：

上述行为很多行为实际属于恐怖活动犯罪的预备行为，典型体现了法益保护的早期化。恐怖主义犯罪已经成为全球公敌，已经成为威胁全人类生存利益的犯罪。由高速交通、科技、医疗、食品卫生、恐怖主义等产生的风险无处不在，等到风险已经显现、出现危害结果时才启动刑法已经不能实现对社会的保护了，因而有人呼吁有必要实行法益保护的早期化和抽象化，风险刑法理论在西方应运而生。风险刑法理论以抵御社会风险为己任，以追求人类安全为目标，对于危害社会安全的行为即使没有出现法益侵害的结果，也主张动用刑罚处罚。代表人物为德国的乌尔斯·金德霍伊泽尔教授。面对恐怖主义灭绝人性的犯罪，作为刑法学人很容易联想到“敌人刑法”。

在雅科布斯教授看来，对于那些从根本上偏离社会基本规范的犯罪者，由于他们的行为已经使社会倒退回到了战争状态，不能保证其法律上的人格，而是必须用战争来征讨，通过战争的发动将这些敌人从社会共同体中清除出去，以此来保证市民的正当权利。恐怖主义犯罪是全人类的敌人，他们的行为和活动已经从根本上脱离了社会的基本规范，他们也由此丧失了做人的资格，需要对付恐怖活动的“敌人刑法”，要么发动战争以消灭他们，要么要适用一套特别的刑事诉讼程序，以制裁和消灭这些暴徒。上述刑法理念与我国司法实践中对待恐怖主义犯罪“打早打小”的刑事政策高度吻合。

司法认定：

（1）恐怖主义、极端主义以及恐怖主义、极端主义服饰、标志的认定。此前全国人大《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》对“恐怖活动组织”、“恐怖活动”进行了界定，并规定公安部公布恐怖活动组织及其人员名单。因此，这里的恐怖主义与上述界定应该做同义界定，实践中认定基本依据就是公安部公布的名录。问题是这里的极端主义与恐怖主义是什么关系，与邪教又是什么关系？笔者认为，这里的极端主义主要是指宗教极端主义，对其下定义对司法实践意义不大，重要的还是要公布极端主义名录。事实上，目前邪教的认定依据也是公安部公布的名录。

（2）与分裂国家罪、煽动分裂国家罪；颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪之间的关系。恐怖主义犯罪与分裂国家犯罪、颠覆国家政权犯罪经常交织在一起。比如，一些恐怖组织与疆独、藏独组织会交织在一起，如果一行为同时触犯恐怖主义犯罪和分裂国家或颠覆国家政权犯罪，应当从一重处。

（二）废除嫖宿幼女罪

修改内容：

修九删除了刑法第三百六十第二款嫖宿幼女罪。

法理简评：

这一罪名是1997年修订刑法时增加的有针对性保护幼女的规定。近年来司法实践中出现一些极端案例，引发社会各界广泛关注，废除该罪的呼吁一浪高过一浪，最终将这个罪名推进历史。事实上，关于这个罪名的存废学界并非一个声音，主张保留者不在少数。当然，时至今日，在讨论存废已无意义，因为已经废了。问题就回归到，废止后的司法适用。

司法认定：

（1）明知问题。刑法第360条第二款废除后，就意味着对这类行为直接适用刑法第二百三十六条关于奸淫幼女的规定，即以强奸论、从重处罚。司法认定时如果适用这一规定，仍然需要证明明知是幼女，司法解释规定明知包括“知道和应当知道”（其实更准确的表述应为“知道可能和知道必然”），对于嫖宿幼女类行为而言，与普通的奸淫幼女相比，证明知道和应当知道相对困难一些，对于一些被迫或基于其他原因在一些卖淫场所的幼女，如果从体貌、身形、穿着打扮等方面明显不像幼女的，在实践可能无法定罪处罚。

（2）与强迫卖淫罪、引诱卖淫罪之间的关系。法律解释中有体系解释原则，那么，立法中也存在体系性问题。使条文之间相协调的解释是最好的解释，使条文之间相协调的立法才是最好的立法。废止嫖宿幼女显然不是最好的立法，牵一发而动全身，删除一个条文容易，但是使得相关条文协调起来则很难。既然嫖宿幼女按照强奸罪定了，那么强迫、引诱幼女卖淫，就是强奸罪的共同犯罪，这是基本的刑法原理，也是刑法总则的规定，更是罪刑法定原则的要求。例如：甲明知被害人是幼女，而强迫她向行为人乙卖淫，并收取费用谋取利益，如果：

(A)甲告诉乙被害人是幼女（这样甲就可以收更高的费用），那么甲乙显然是典型的共同犯罪（均定强奸罪），这自当没有疑问；（B）甲虽然没有告诉乙被害人是幼女，但是从体貌身形等特征，甲乙均心知肚明，均明知被害人是幼女，甲引诱或强迫被害人向乙卖淫，那么二人在与幼女发生性关系问题，仍然具有共同行为和故意，仍然是共同犯罪（均定强奸罪）；（C）如果甲明知被害人是幼女，但是乙确实不明知被害人是幼女，则乙无罪，则甲相当于利用了无故意的乙作为强奸幼女的犯罪工具，属于间接正犯，甲成立强奸罪。注意此种情况不是片面帮助犯，而是间接正犯（片面帮助犯是什么？看这个例子就知道了：甲追杀被害人，乙在未告知甲的情况下，在路上设卡将被害人绊倒，甲顺利杀死被害人。（D）如果甲不明知是幼女，而乙明知是幼女（这种情况实践中很罕见），乙当然构成强奸罪，但甲仅构成强迫卖淫罪或引诱卖淫罪。

当然，如果修九在废止嫖宿幼女罪的同时对强迫卖淫罪和引诱卖淫罪一并进行修改是最好不过了。但是此次刑法修正，嫖宿幼女罪废止问题原本并未列入立法计划，一、二两次审议均未涉及嫖宿幼女，直到第三次审议时基于舆论等多方原因才临时加进去的，因此不可能考虑那么周延，所以留下这么个后遗症。这个后遗症怎么解决？解释刑法甚至比修改刑法更为重要，只有做上述解释，就能使废止嫖宿幼女罪的立法目的落到实处，也才能真正保护幼女，也才能使刑法协调起来。或许这是一种补正解释，在实质上将强迫幼女卖淫、引诱幼女卖淫定强迫卖淫罪、引诱卖淫罪的空间压缩甚至架空。这样的解释在世界各国并不鲜见。

（三）强制猥亵罪对象的扩大

修改内容：

修九将刑法第二百三十七条修改为：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。　“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”主要修改了两点：（1）将猥亵罪中的“妇女”修改为“他人”，被猥亵的对象将不仅限于女性，男性也可能成为该罪中的被害人勒。（2）第二款的情节加重犯的范围扩大了，增加了“其他情节恶劣”。

法理简评：

将猥亵的对象扩大到男性，这是性权利保护平等化的必然要求，早在2011年笔者就撰文建议建议：将刑法第237条第一款修改为“以暴力、胁迫或其他方法强制猥亵他人的，处五年以下有期徒刑。”（参见《犯罪化与非犯罪化之间：猥亵型犯罪的立法完善》发表于《人民检察》2011年第14期），修九实质上采纳了这样的建议。我国刑法当时将男性排除在犯罪对象之外，其原因无非是考虑到妇女和儿童在生理、身心方面处于相对弱势的地位,有必要予以特殊保护,以体现我国一贯重视保护妇女和儿童合法权益的政策。但是时至今日,已经与社会现实不符，急需修改。一方面，性权利应该受到平等保护，性权作为基本、普世人权，对性权利的男女平等保护已经得到国际公约的认可。世界上多数国家刑法均没有将强制猥亵罪（包括强奸罪）的对象限定为妇女。另一方面，时至今日，男性的性权利受到侵害的案件已经发生。需要顺便指出的是，强奸罪的对象同样不应该限于女性，近年来男性被强奸的案件不断见诸于媒体，这也是平等保护男性性权利的应有之义，猥亵男性的行为尚需犯罪化，举轻以明重，强奸男性的行为更应该犯罪化，也建议将刑法第236条的“强奸妇女”修改为“强奸他人”。

司法认定：

（1）“男性强奸男性”，“女性强奸女性”如何定罪？猥亵是性交以外的性行为，因此所谓的“男性强奸男性”、“女性强奸女性”并不属于强奸，而是强制猥亵，所以按照修九，那么上述行为应该定强制猥亵罪。

（2）女性强奸男性如何定？如前所述，强奸罪的对象同样不应该限于女性，近年来男性被强奸的案件不断见诸于媒体，这也是平等保护男性性权利的应有之义，猥亵男性的行为尚需犯罪化，举轻以明重，强奸男性的行为更应该犯罪化，修九应该顺带将刑法第236条的“强奸妇女”修改为“强奸他人”。既然没有修改，司法又不能等而不判，怎么解决这个问题呢？在刑法未修改强奸罪的情况下，应作如下认定：如果被害人是成年男子，则只能定强制猥亵罪；如果被害人是男童的，则定猥亵儿童罪。

（3）其他恶劣情节的认定。其他恶劣情节，一般需要考虑是否多人、多次；是否导致被害人身体伤害如轻微伤以上后果；导致被害人自杀自残等。具体情况有待司法解释进一步明确。

（四）关于虚假诉讼问题

修改内容：

在刑法第三百零七条后增加一条，作为第三百零七条之一：

“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

“有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。

“司法工作人员利用职权，与他人共同实施前三款行为的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”

这里有两点修改内容需要注意：一是新增一个罪名“虚假民事诉讼罪”；二是非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。

法理简评：

上述修改是回应了司法实践的需求。实践中虚假诉讼愈演愈烈，甚至明目张胆，严重侵害司法权威、司法秩序，更侵害了其他当事人的合法权益。但是司法实践中，对于类似行为缺乏处理的手段。甚至以虚假诉讼手段骗取财物的，实践中的处理也极为混乱，对于三角诈骗理论运用不足，甚至有些地方明确规定虚假诉讼骗取财物或债权等不得以诈骗罪定罪处罚。事实上，以虚假诉讼手段骗取财物或财产性利益的，是刑法理论中三角诈骗的典型之中的典型，三角诈骗的典型特征就是被骗人还财产处分分离，当然司法工作人员内外勾结共同犯罪可能涉及到贪污等其他犯罪。对于不以骗取财产或财产性利益的虚假诉讼增设新罪名是有必要的。

司法认定：

（1）“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”的认定。这是成立虚假民事诉讼罪的要件，按理说，这个罪名可以考虑为行为犯，但是立法上加了“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的”这一情节（情节犯）显然是为了防止扩大打击面，缩小打击范围。这里的“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的”一般应该指导致错误判决，引起舆情造成严重社会影响，导致其他当事人利益严重受损。为了统一执法尺度，有必要以司法解释的形式进行列举。但是需要注意的是，此罪的成立不以非法占有他人财产或财产性利益为条件，否则将适用第三款。

（2）与诈骗罪的关系。第三款规定：“有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”事实上，一审稿中直接规定依照刑法第266条规定即（即诈骗罪）从重处罚。三审稿进行了修改，但是这一修改不意味着一审稿认为定诈骗罪是错误的，而是进行是个立法技术问题，三审稿的表述更加严谨，因为实践中通过虚假诉讼骗取财产或财产性利益的行为，虽然多数情况下构成诈骗罪，但是也可能因为主体的特殊而构成职务侵占罪或贪污罪，因为职务侵占罪和贪污罪的行为方式中均有骗取，比如公司企业人员为了侵吞本单位的财产，而利用职务便利，通过虚假诉讼骗取本单位财产，此时可能构成职务侵占罪；国有公司人员或国有单位人员类似行为可能构成贪污罪。当然，还可能因为对象和手段的原因构成金融诈骗等特殊诈骗罪。如此看来，这里的“依照处罚较重的规定定罪从重处罚”，至少包括以下情况：（1）骗取他人财物或财产性利益的，定诈骗罪；（2）公司企业人员为了侵吞本单位的财产，而利用职务便利，通过虚假诉讼骗取本单位财产，构成职务侵占罪；（3）国有公司人员或国有单位人员类似行为，构成贪污罪。（4）例如通过虚假诉讼骗取保险的，构成保险诈骗罪，以及其他金融诈骗等特殊诈骗罪。

（五）泄露案件信息罪、扰乱法庭秩序罪。

修改内容：

1.泄露案件信息罪：在刑法第三百零八条后增加一条，作为第三百零八条之一：

“司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

“有前款行为，泄露国家秘密的，依照本法第三百九十八条的规定定罪处罚。

“公开披露、报道第一款规定的案件信息，情节严重的，依照第一款的规定处罚。

“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚”。

2. 扰乱法庭秩序罪：将刑法第三百零九条修改为：

“有下列扰乱法庭秩序情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：

“（一）聚众哄闹、冲击法庭的；

“（二）殴打司法工作人员或者诉讼参与人的；

“（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的；

“（四）有毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为，情节严重的。”

法理简评：

一是增设了泄露案件信息罪；二是对扰乱法庭秩序罪的情形进行细化和扩大。这两点的修改在法律界特别是律师界引起极大反响和争论。立法机关最终下定决定修改，一方面是现实中确实有一些律师在代理案件过程中为了进行炒作，在网络上“现场直播”庭审内容，有些案件、内容属于法律规定禁止披露的，另一方面律师极端闹庭事件确有发生，极个别事件确实有损法律尊严，第三方面也考虑了其他法律如民事诉讼法、刑事诉讼法中规定的对接。

司法认定：

（1）泄露案件信息罪有三个要点：一是主体为司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人。二是泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息。依法不公开审理的案件包括国家秘密案件、涉及个人隐私的案件如强奸案、依当事人申请不公开审理的商业秘密的案件，不应当公开的信息包括国家秘密、机密、绝密事项，个人姓名、年龄、住址、电话等隐私，商业秘密。三是造成信息公开传播或者其他严重后果的。这里的严重后果包括导致当事人权益受到严重侵害，导致自杀自残等后果；造成恶劣社会影响等；国家利益造成严重损害；企业利益遭受严重损失，具体损失数额标准可以由司法解释进一步明确。

（2）一般主体公开披露、报道第一款规定的案件信息，情节严重的，依照第一款的规定处罚。这与故意泄露国家秘密罪的立法技术是一样的，即特殊主体构成此罪，其他一般主体也可以构成此罪。

（3）扰乱法庭秩序罪虽然进行了细化，但是在司法认定中需要谨慎严格，行政处罚优先考虑。

（六）暴力袭警

修改内容：

在刑法第二百七十七条中增加一款作为第五款：

“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，依照第一款的规定从重处罚。”

旧条文：“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

法理简评：

关于袭警行为的刑法立法，有两种模式，一种是英美法系一般以独立罪名“袭警罪”进行规定；另一种是大陆法系一般不设独立罪名，而是规定在妨害公务罪中。例如，日本刑法规定“在公务员执行职务时，对其事实暴行或者胁迫的，处三年以下惩役或者禁锢”。我国台湾地区刑法也规定，对于公务员依法执行职务时，施强暴胁迫者，构成妨害公务员执行职务罪。这些年来，全国暴力抗法袭警事件频频发生，警察的人身安全问题受到越来越多的关注，因此增设袭警罪的呼声很高。此次立法没有增设独立罪名是明智的。但是立法机关迫于压力而增加第五款规定暴力袭警的从重处罚。在笔者看来，其实并无必要。从法理上说，大陆法系并未单独增设袭警，也并未出现处罚上的漏洞。从司法实践看，一方面，我国刑法中妨害公务罪完全能够处理此类行为，而且实践中一般都比普通的妨害公务处罚要重；另一方面，司法实践中暴力威胁阻碍警察执法的，一般都以妨害公务罪定罪处罚，并未出现处罚漏洞。需要特别指出的是，增加第五款并非增设新罪名，对于暴力袭警的，以妨害公务罪从重处罚。

司法认定：

（1）以暴力相威胁阻碍警察执法行为如何处理？如前所述，增设第五款的必要性本身值得怀疑，与该条第一款妨害公务相比，第五款中只有“暴力”而没有“胁迫”。这意味着如果仅仅是以胁迫方法阻碍警察执法，并不适用第五款，而仍适用第一款；只有在暴力袭击警察执法时才适用第五款。

（2）造成公务人员伤亡的，从一重处，按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

（七）网路安全犯罪、维稳犯罪

修改内容：

大量增设了网络安全犯罪”；“医闹”入罪；

增设了“多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

增加规定“多次组织、资助他人非法聚集，扰乱社会秩序，情节严重的，依照前款的规定处罚。”

法理简评：

对于转型期的中国，虚拟世界和现实世界的双重维稳压力巨大。但是，刑事治理并非最佳手段，特别是对于“多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果”行为入罪，实践中是否会被滥用于信访不无疑虑。“医闹”入罪有头痛医头脚痛医脚之嫌。

司法认定：略

二、刑罚

（后续推出，这里仅列出提纲，敬请期待）

（一）体现了轻轻重重，严而不厉的刑罚发展趋势 绑架，贪污，恐怖主义犯罪

（二）刑罚的公正性（贪贿罪的刑罚配置）

（三）罚金刑的广泛合理适用（刑法中类似的仍然广泛存在：敲诈勒索，职务侵占、非国家工作人员受贿、原10万元以下受贿贪污，）这次增加罚金刑的：组织领导恐怖活动组织罪、伪造货币、假证、生产销售间谍及窃听窃照专用器材、行贿罪、介绍贿赂

（四）刑罚体系结构变化 终身监禁的是与非 职业禁止

（五）削减死刑（罪名沉睡，实践沉睡，经济犯罪删除第199条集资诈骗死刑取消）

（六）管制与拘役以及有期徒刑问题：拘役犹如鸡肋

（七）贪污在提起公诉前如实供述与67条第三款什么关系