论《刑法修正案（九）》对贪污贿赂犯罪的十大重大修改和完善
作者：张兆松
来源：《法治研究》2016年第2期
【中文摘要】《刑法修正案（九）》对贪污贿赂犯罪作出了重大修改和完善。贪贿犯罪由单纯的“数额”标准修改为“数额或者情节”标准；修改贪贿犯罪量刑幅度；废除贪贿犯罪的交叉刑；废除贪贿犯罪中绝对确定的法定刑；进一步扩大贪贿犯罪坦白从宽的适用范围；修改行贿罪处罚标准，加大对行贿犯罪的惩治力度；增设对有影响力的人行贿罪，严密行贿犯罪法网；增设财产刑，加大对贪贿犯罪的处罚力度；对贪贿犯罪增设死缓期满后适用终身监禁；删除贪贿犯罪中行政处分内容。
【中文关键字】刑法修正案；贪污贿赂犯罪；再修改
【全文】
引 言
自1997刑法典颁布实施以来，立法机关曾对贪污贿赂犯罪作了一些修改。随着贪贿犯罪特点的新变化及我国反腐败力度的加大，现行贪贿犯罪的立法规定，越来越不适应反腐败的客观需要，贪贿犯罪的修订势在必行。2015年8月29日，经第十二届全国人大常委会第16次会议第3次审议，会议以153票赞成、2票反对、4票弃权，表决通过了《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《修正案（九）》）。《修正案（九）》已于11月1日起施行。
《修正案（九）》对贪贿犯罪作出了一系列重大修改，加大了惩处腐败犯罪的力度，进一步完善反腐败的立法规定，严密了腐败犯罪的制度之笼。它是1997年刑法典实施以来立法机关对贪贿犯罪修改条文最多、修改幅度最大、修改内容最为丰富的一次。正确理解和把握《修正案（九）》对贪贿犯罪的修改对于当前惩治腐败犯罪具有重大的理论和现实意义。
按照1997刑法典的规定，对贪贿犯罪基本上以数额标准定罪量刑，即10万元以上、5万元以上不满10万元、5千元以上不满5万元及不满5千元四个档次。从实践来看，以数额定罪量刑虽然明确具体、便于司法操作，但存在诸多理论和实践困境，主要表现在：（1）这一标准是1997年刑法典中确立的，18年来未作调整。由于物价指数的上涨和人民币的逐年贬值，18年前5千元、5万元、10万元的价值含量已与目前完全不同，贪贿犯罪数额标准与刑罚量的匹配已严重背离罪责刑相适应原则。[1]（2）罪刑法定原则要求刑法的明确性，但明确性并不等于确定性。“法律明确性之要求，非仅指法律文义具体详尽之体例而言，立法者于立法制定时，仍得衡酌法律所规范生活事实之复杂性及适用于个案之妥当性，从立法上适当运用不确定法律概念或概括条款而为相应之规定。”[2]刑法典中使用一些概括性用语，不违背罪刑法定原则。一般来说，对犯罪行为社会危害性的评价是综合性的，量刑是在对犯罪行为进行综合评价的基础上作出的判断。随着我国政治、经济、社会的发展，同样的贪贿数额在不同时期对社会的危害程度存在差别。单纯的犯罪数额标准难以准确、全面地反映贪贿犯罪的社会危害性，不利于实现刑罚公正。犯罪数额相同，而其他情节不同的，社会危害性并不一样。（3）实践背离立法规定的现象十分严重。由于立法规定已严重滞后于社会现实，司法实践背离立法规定的现象就难以避免。如2012年，全国检察机关共立案侦查贪贿犯罪案件26247件，其中贪贿5万元以上、挪用公款10万元以上的案件20442件。[3]这意味着全国检察机关侦查的大案数已占立案总数的77.9%。2009年以来，上海检察机关共立案侦查贪贿案件1635件1958人，大案1552件，占94.9%。[4]浙江省检察机关2013年依法立案侦查贪贿犯罪1046件，其中大案976件，占93.3%。[5]2012年至2013年，南京市检察机关反贪立案数已连续两年位居江苏省第一，2013年全年立案150件192人，大案率100%。[6]杭州市检察机关2012年共立案查处贪贿案件215人，大案率也达到100%。[7]这就意味着，5万元以下的贪贿犯罪案件在一些经济发达地区已大多或基本不予追究。腐败大案剧增与有限的司法资源之间的矛盾日益凸现，司法机关面临执法困境：一方面使大量5万元以下的小案难以被查处，而使司法机关倍受有法不依、执法不严的非议；另一方面客观上也为司法机关的“选择性执法”提供依据，使执法腐败难以避免。如2004年时，黑龙江绥化马德案发，涉及官员260多人，由于涉案人数众多，当时绥化市委提出“5万元以下不再追究”，遭到了广泛的诟病。[8]基于以上诸多原因，不论是理论界还是实务界都呼吁要求尽快修改贪贿犯罪的数额标准。
《修正案（九）》第44条规定：“将刑法第383条修改为：‘对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处……（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处……（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处……’”这一规定使贪贿犯罪定罪量刑标准由单一的“数额”模式修改为“数额或者情节”模式。上述规定表明：（1）贪贿数额仍然是贪贿犯罪定罪量刑的重要标准。有的学者认为，今后贪贿犯罪量刑“不再简单与贪污金额挂钩，还同时兼顾考虑到‘其他较重情节’、‘其他严重情节’、‘其他特别严重情节’”。[9]笔者认为，这种理解不妥。从立法规定看，《修正案（九）》并没有否定数额在贪贿犯罪标准中的重要作用。立法机关仍然强调，贪贿犯罪达到数额较大、数额巨大、数额特别巨大标准的，应当依照不同的量刑标准定罪处罚，而不是说达到了数额标准，同时还要具备其他“较重”、“严重”、“特别严重”的情节。数额和情节是选择关系，而不是并列关系。（2）数额不再是贪贿犯罪犯罪定罪量刑的唯一标准。《修正案（九）》提升和肯定了数额以外的其他情节在贪贿犯罪定罪量刑标准中的地位。贪贿数额虽然达不到较大、巨大、特别巨大标准，但具有其他较重、严重、特别严重情节的，仍应当以贪污罪、受贿罪定罪处罚。（3）立法不再具体规定数额标准或情节较重、严重、特别严重情节的标准。贪贿犯罪数额或者情节标准，不再由立法机关规定，而是由最高司法机关根据社会经济发展和司法实践的客观需要作出解释或调整。这既便于保持刑法的稳定性和立法的严肃性，也符合司法规律和实践需要。
1997年刑法将贪贿犯罪规定了10万元以上、5万元以上、5千元以上及不满5千元四个档次，刑期分别是10年以上、5年以上、1年以上和2年以下。这种量刑数额与刑罚量之比不具有科学性和合理性，即贪贿数额标准差距过小，而刑罚幅度差距过大。贪贿数额10万元与贪贿数额5万元、5千元，数额差距小而量刑幅度悬殊。如一人受贿5万元，无法定减轻处罚情节，必须处5年以上有期徒刑。如原北京理工大学后勤集团饮食中心教工食堂经理郭玉生在2008年4月至2009年3月间，利用职务便利，采用隐瞒不报、故意漏报、伪造财务报表等方式，私自截留食堂现金收入共计人民币5.8万余元，被北京市海淀区人民法院以贪污罪判处有期徒刑7年。[10]而一旦受贿10万元，一旦无法定减轻处罚，也必须处10年以上有期徒刑。如中科院空间科学与应用研究中心原副主任许安受贿10万元，退清赃款，被判处有期徒刑10年。北京市第二中级人民法院刑二庭副庭长杨子良透露，“今年以来北京市法院审理贪污受贿案件的情况看，犯罪数额刚到10万元的被告人被判处有期徒刑10年的案件就有3件。”[11]但一旦贪贿数额10万元以上又没有数额标准了。有学者曾对受贿数额10万元以上不满500万元的386名被告人判处的刑罚进行统计发现，有29.5%的被告人被判处有期徒刑10年以上不满11年，有12.7%的被告人被判处有期徒刑11年以上不满12年，也就是说有40%的被告人是在有期徒刑10—12年之间量刑。受贿数额500万元以下的被告人，主刑量刑结果有很大一部分集中在有期徒刑10—12年之间，即受贿10万元与受贿500万元的被告人受到的处罚基本相当。[12]而近年这一数额标准还在进一步扩大。如近日宣判的四川省委原副书记李春城、国务院国有资产监督管理委员会原主任、党委原副书记蒋洁敏和江西省人大常委会原副主任陈安众受贿金额分别是3979万、1403万、810万，都是有期徒刑12年。贪贿十几万元与贪贿几十万元、几百万元甚至几千万的被告人，判处同样或相近的刑罚，严重背离罪责刑统一原则，损害刑法的公正性和司法公信力。
鉴此，《修正案（九）》第44条规定：“将刑法第383条修改为：‘对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。’”
《修正案（九）》对贪贿犯罪的量刑幅度作了如下几个方面的修改：（1）调整量刑幅度的排序。将1997刑法的由重到轻排列，改为由轻到重排列，使其回归一般刑法条文的排序惯例。（2）删去原来“个人贪污数额在5千元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑”和“个人贪污数额不满5千元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役”的规定，改为“贪污数额较大或者有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，从而使量刑幅度更加简约和具有可操作性。（3）第二档量刑幅度由原来的5年有期徒刑下调到3年有期徒刑，法定刑幅度更为合理，并为今后两高出台“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”标准时，拉开数额标准幅度提供了科学的刑罚依据。
在1997刑法典分则的所有罪名中，贪污罪和受贿罪唯一两个专门规定交叉刑的罪名。刑法第383条第1至第4项所规定的法定刑，均存在刑罚交叉现象：第一档次的法定刑和第二档次的法定刑在10年以上有期徒刑、无期徒刑部分交叉重合；第二档次中的5年以上10年以下有期徒刑部分交叉重合；第四档次法定刑中的1、2年有期徒刑部分与第三档次交叉重合。同时，第一档次法定最低刑是10年，第三档次的法定最高刑是10年，两者均包含了第二档次所规定的5年以上10年以下部分。
我国刑法学界对交叉刑的规定大多持肯定态度。有的认为，法定刑档次之间互有交错，给司法活动留有的余地更大，在今后的立法中，应当注意适当增加类似规定。[13]“衔接式规定模式对于法官而言，是对不同罪刑阶段的行为裁量完全不同刑罚的命令，法官不能逾越，重罪重刑，轻罪轻刑，且罪的轻重与刑的轻重完全由立法规定而不是由法官裁量，这样便限制了法官的自由裁量权，符合罪刑法定原则的基本要求，而交叉式规定模式在立法上存在着不同罪刑阶段的刑罚的交叉，不同罪刑阶段行为所判处的刑罚并不是非此即彼，而是亦此亦彼，即具有一定模糊性的状态，在交叉的范围内，对行为人裁量何种刑罚，属于法官自由裁量权的范围。”[14]“贪污罪、受贿罪特殊的交叉式法定刑规定模式，是中国刑法关于法定刑规定模式的一个特色”，并建议“在修改刑法时有计划地设置一定数量的交叉式法定刑，改变一些犯罪种类中衔接式法定刑导致不公正处理结果的问题。”[15]
笔者认为，贪贿犯罪“交叉式”法定刑模式弊多利少。其弊端表现在：违背罪责刑相一致的刑法原则，导致罪责刑失衡；违背刑法平等原则，损害刑法的权威性和公正性；破坏贪污受贿罪刑罚结构的梯度性，影响刑罚的威慑力；扩张法官的自由裁量权。[16]交叉刑的存在使贪贿犯罪的法定刑幅度过大，各档次之间轻重衔接没有必要的梯度，重合现象严重，导致贪贿数额越大法定刑越轻。如贪贿5万元以上，可以判处5年以上有期徒刑甚至无期徒刑，而贪贿500万甚至5000千万元以上，也可能判处无期徒刑，贪贿数额差距为100、1000倍，刑期却可以相同。刑罚没有幅度和递次之分，“小贪”不如“大贪”的刑罚后果，不仅有违罪责刑相适应原则，而且进一步加剧国家公职人员疯狂贪腐的犯罪心理。从司法实践看，交叉刑的不合理性已逐渐被司法人员所认识。笔者关注贪贿犯罪量刑已多年，从来没有看到一例因贪贿5万元以上不满10万元，而被法院判处10以上有期徒刑的。贪贿犯罪中交叉刑的运用，事实上已处于一种名存实亡的僵尸状态。
我国交叉刑的立法规定最早见于1988年1月21日第六届全国人大常务委员会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。1997年修订刑法时，除提高贪贿犯罪数额标准外，基本上沿用了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的相关条文。从立法过程看，贪贿犯罪交叉刑的规定，不是出于从严惩治贪贿犯罪的考虑，[17]而是立法草案不严谨、审议不仔细造成的，是一种立法上的失误。《修正案（九）》废除贪贿犯罪的交叉刑的规定是对原立法失误的纠正。
根据刑法理论和立法规定，以法定刑的刑种、刑度是否确定以及确定的程度为标准，可以将法定刑分为绝对确定的法定刑、相对确定的法定刑和浮动法定刑。在1997刑法典中有7个罪名9种情形规定了绝对确定的法定刑。根据刑法第383条、第386条规定，个人贪贿数额在5万元以上不满10万元，情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；个人贪贿数额在10万元以上，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。尽管在上述条文中，并没有对“情节特别严重”作出明确的规定，但仍属于绝对确定的法定刑范畴。
如何评介我国刑法关于绝对确定的法定刑，虽然有的同志认为，“由于其固有的刑种，单一固定的刑度从根本上防止了执法人员的擅断，维护了法制的统一，这一本质决定了其存在的合理性。”[18]“现代绝对确定的法定刑，仅仅保留了刑罚绝对的含义，即法定刑的刑罚种类和刑罚幅度的惟一性，如果犯罪分子具有自首或者其他的量刑情节，不仅要而且必须按照总则关于量刑制度的规定，予以减轻处罚或者免除处罚。……从这个意义上说，理论上对于绝对确定的法定刑的指责，即违背了罪责刑相适应和违背了刑罚个别化的原则，是无法成立的。”[19]但大部分学者认为，绝对确定的法定刑是法定刑配置模式中最具明确性的一种，但是由于这种法定刑的刑种刑度确定唯一，刚性太强而缺乏灵活性，不具备在特定情况下变通的可能性和选择伸缩的余地，致使法官难以做到量刑适当，不利于贯彻刑罚个别化原则。另外，绝对确定法定刑不能完全适应罪刑相当原则的要求，不能适应犯罪复杂化的需要，不能适应刑事政策变化的需要。[20]在近代刑法发展史中，绝对确定的法定刑乃出于保障人权、实行严格的罪刑法定主义的产物，但各国的刑事司法实践表明，绝对地限制法官的自由裁量权反而有悖于罪刑法定主义的人权保障机能。正因为如此，现代各国刑法已普遍采用相对确定的法定刑，而将绝对确定的法定刑予以摒弃。[21]
《修正案（九）》第44条规定，贪贿“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”同时删去“个人贪污数额在5万元以上不满10万元，……情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产”的规定，即将原贪贿犯罪中绝对确定法定刑改为相对确定的法定刑。[22]
1997刑法第383条第3项规定：“个人贪污数额在5千元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚”。我国的量刑情节分为法定情节和酌定情节。我国刑法总则中所规定的从轻、减轻、免除处罚等法定量刑情节，是适用于所有犯罪的，在所有法定从宽情节中并没有“有悔改表现，积极退赃”规定。司法实践中，“悔改表现，积极退赃”，只是犯罪后的态度，属于酌定量刑情节，酌定量刑情节只能从轻处罚，而不能减轻或者免除处罚。上述规定则属于酌定情节法定化。
《修正案（九）》第44条第3款将上述规定进一步修改为：“犯第1款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第2项、第3项规定情形的，可以从轻处罚。”参与立法的同志认为，这一规定“对贪污受贿罪从宽处罚的条件作了更为严格的限制”。[23]如果仅从适用条件看，确实是比原来规定更严格了。原来只规定“犯罪后有悔改表现、积极退赃的”，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，而现在则规定必须同时具备以下三个条件：（1）在提起公诉前如实供述自己罪行。（2）真诚悔罪、积极退赃。（3）避免、减少损害结果的发生。同时还规定，“有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚”，而不是“可以减轻处罚或者免予刑事处罚”。
笔者认为，上述修改与原来规定相比进一步扩大了坦白从宽的适用范围。（1）扩大了“从轻、减轻或者免除处罚”适用范围。原来只规定“个人贪污数额在5千元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚”，现在则扩大到第383条第1款第1项“贪污数额较大或者有其他较重情节的”所有情形，明显扩大了“可以减轻处罚或者免予刑事处罚”的适用范围。（2）增设了普遍适用“从轻处罚”的规定。即贪贿数额较大或者有其他较重情节的，贪贿数额巨大或者有其他严重情节的，贪贿数额特别巨大或者有其他特别严重情节的以及贪贿数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，只要“在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生”都可以得到从轻处罚。
笔者认为，《修正案（九）》进一步扩大贪贿犯罪坦白从宽的适用范围具有积极意义：（1）立法导向进一步明确。立法鼓励贪贿分子尽早认罪悔罪，积极退赃，避免、减少国家和人民利益遭受损失。（2）有利于贯彻宽严相济的刑事政策。对于犯罪数额不大或者犯罪情节较轻的，尽量减少刑罚的适用，通过社区矫正等方法达到惩罚与教育的目的。同时也有利于改变“坦白从宽、牢底坐穿；抗拒从严、回家过年”的不合理现象。（3）贪贿犯罪特别是受贿犯罪，存在取证难、口供依赖度高的问题，此规定与行贿罪中的特殊自首相结合，有利于化解“囚徒困境”，切实解决检察机关追诉难的问题。（4）对于被告人认罪案件，人民法院可以适用简易程序，这有利于节省司法资源，提高诉讼效益。
在惩治贿赂犯罪问题上，我国长期以来存在着“重受贿轻行贿”现象。如2000年全国检察机关共查办贿赂案件9872件，其中行贿案件仅为1367件，只占贿赂案件总数的13.8%。[24]这种只惩处受贿不处理行贿的做法，受到社会各界普遍质疑。为此，两高曾于1999年3月4日联合颁布《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》，最高检还分别于2000年12月21日、2010年5月7日下发《关于进一步加大对严重行贿犯罪打击力度的通知》和《关于进一步加大查办严重行贿犯罪力度的通知》。这些司法文件的颁布为查办行贿犯罪案件发挥了一定的作用。如全国检察机关“2008至2012年查处的受贿、行贿犯罪人数比前五年分别上升19.5%和60.4%。”[25]但行贿犯罪总量仍然偏低。最高人民法院刑二庭副庭长苗有水法官指出：“最近几年，行贿犯罪案件收案数仅为受贿犯罪案件的24%，行贿犯罪案件的生效判决人数仅为受贿犯罪案件的26%。”[26]如2011年至2014年6月，广东省韶关法院受理各类一审贿赂犯罪案件193件214人，其中行贿犯罪案件32件38人，仅占全部贿赂犯罪案件数量的16.58%。[27]浙江省杭州市原副市长许迈永多次索取、收受14名企业负责人贿赂共计1.45亿余元，最终被判处执行死刑，而主动向许迈永行贿、数额高达数千万元的多名企业负责人均未被追究刑事责任。广东茂名市委原书记罗荫国系列腐败案，涉案303名干部，其中涉及省管干部24人、县处级干部218人，整个官场几乎瘫痪，但立案查处的仅61人，移送司法机关仅20人。[28]在向罗荫国行贿的44名官员中，只有3人进入司法程序，而这3人之所以被刑事追究，仍是因为他们还有收受巨额贿赂的问题。此种状况，导致行贿人一再行贿，有恃无恐，结果是社会公正坍塌、公众普遍不满。[29]
对行贿犯罪之所以打击不力的重要原因之一是：行贿犯罪特别自首制度为放纵行贿犯罪提供了立法依据。1997刑法第390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”立法上的“免除处罚”规定把一大批行贿犯罪给赦免了。受贿人因贪入狱，而行贿者平安无事。行贿行为直接损害了国家公职人员的廉洁性，而且又获取了腐败收益中的大部分，给国家带来重大损失。据统计，国企高管腐败100万元，平均要输送1亿元的交易额，背后存在的安全、环保、质量问题，给社会、国家带来难以估量的损失。[30]行贿的“无罪化”和“轻刑化”，更危害了法治尊严和社会公平，引发社会舆论的广泛批评。
如何看待行贿罪的特别自首制度，理论界存在很大争议。大部分学者认为，应当取消行贿犯罪的特别自首制度，对其适用刑法总则中的一般性自首、立功规定。[31]但也有学者认为，通过刑法修正案加大处罚行贿行为力度的做法是坚持“立法因果论”的结果，由于这样的立法没有把提高处罚贿赂犯罪的几率作为重要的刑事政策目标，因此其不仅不能发挥刑法威慑贿赂犯罪的一般预防功能，而且会在客观上促使行贿人与受贿人之间订立“攻守同盟”，从而增加查处贿赂犯罪案件的难度，降低处罚贿赂犯罪的几率，并建议“将行贿行为非罪化，这是在实现国家治理能力现代化的背景下进行惩治贿赂犯罪立法的最优选择，也是将来我国制定统一的反腐败立法时必须认真思考的问题。”[32]而直接在反腐败一线的同志则普遍认为，贿赂犯罪证据一般是“一对一”，这决定行贿人的口供对案件的侦破起着关键的作用。“当前对贿赂案件的侦破，仍然依赖行受贿双方当事人的口供。缺少其中一个方面言词证据，基本上贿赂的犯罪事实就无法认定。”[33]一旦对行贿人和受贿人同样治罪，则只能强化他们的利益共同体关系及抗拒交代的决心，贿赂犯罪的查处将举步维艰。所以，在惩治受贿犯罪与行贿犯罪两难选择之间，检察机关只能对行贿分子予以豁免以获取相应的证据。
上述观点都各有一定的依据，如何加大惩处行贿犯罪以回应公众质疑，同时又在打击犯罪和保障侦查工作顺利进行之间保持适当的平衡，给立法机关带来选择上的难题。经权衡利弊得失，《修正案（九）》第45条将刑法第390条第2款修改为：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”上述规定严格了行贿犯罪从宽处罚的条件。（1）原来规定是被追诉前主动交待的都可以减轻和免除处罚，现在则规定一般只能从轻和减轻处罚，而不能免除处罚。（2）对免除处罚规定了更为严格的条件，即“犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的”，才可以免除处罚。这一立法规定，既考虑了民众要求加大对行贿罪处罚力度的要求，又兼顾了检察机关侦查贿赂犯罪的客观需要。
《修正案（九）》虽然对行贿罪的特别自首作了一定的限制，但还是赋予了检察机关相当的自由裁量权，对何谓“犯罪较轻的”、“对侦破重大案件起关键作用的”仍有灵活解释的空间。从腐败犯罪的标本兼治及长远目标来看，加大对行贿人的查办更有利于整体上打击和遏制贿赂犯罪，而且“惩办行贿与惩办受贿并重”是否会真正影响行贿人对受贿人的举证尚待实践证明。“由北京地区各级检察机关近两年来的做法观之，加大对行贿犯罪的打击力度并未造成受贿犯罪立案困难的局面，反而出现了行、受贿犯罪查处数量的整体增长。”[34]随着我国财产申报、金融实名等制度的健全，检察机关办案水平的提高，侦查方式逐渐从“由供到证”向“由证到供”的转变，对行贿人口供的依赖度会不断降低。笔者期待“惩办行贿与惩办受贿并重”最终在立法中得到实现。
《联合国反腐败公约》第18条规定：“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处。”我国《刑法修正案（七）》已增设利用影响力受贿罪，但没有规定对有影响力的人行贿罪。所以，此类行为无法定罪处罚。如2009年深圳市商人徐某等人通过行贿国家工作人员陈某30万元、对国家工作人员有影响力的市民张某70万元，进而找到水务局相关官员，违规向该市铁岗水库倾倒残渣余土。2010年，陈某、张某因利用影响力受贿罪分别被追究刑事责任。同年7月，深圳市检察院以行贿罪对徐某及其共犯立案侦查，该案后被指定由深圳市福田区检察院公诉，该院以徐某等涉嫌行贿罪向该区法院提起公诉。2011年10月，福田区法院判决认定：徐某行贿陈某构成行贿罪，判处有期徒刑1年4个月。而徐某行贿张某70万元的行为则没有被法院认定为行贿犯罪。2013年的全国人代会上，全国人大代表、广东省检察院检察长郑红结合一线办案实践，领衔提出《关于增设“对有影响力者行贿罪”》的议案。[35]
《修正案（九）》（草案）第一次审议稿中建议在刑法第388条之一后再增加一条“向有影响力人员行贿罪”.对此学界存在争议，如有的认为，“增设向特定关系人行贿罪，应当慎重考虑。增设这个罪会使刑法的打击面过宽，在实践中在认定‘关系密切的人’时也可能出现偏差。同时，即使增设此罪，也不应将其放在利用影响力受贿罪法条之后，而应将其放置在行贿罪法条之后。”[36]
为了更好地履行国际公约义务，严密行贿犯罪法网，《修正案（九）》第46条规定：“在刑法第390条后增加1条，作为第390条之一：‘为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处7年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。’”
认定本罪要注意以下几个问题：（1）犯罪主体。对有影响力的人行贿罪的主体是一般主体，既可以自然人，也可以是单位。（2）行贿的对象。对有影响力的人行贿罪的犯罪对象不能是在职的国家工作人员，而必须是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者是离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。（3）主观方面。对有影响力人员行贿罪的主观方面是直接故意，并且要具备“为谋取不正当利益”的主观目的。根据两高2012年12月26日颁布的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定，“谋取不正当利益”是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求对有影响力的人违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。（4）法定刑。尽管对有影响力的人行贿罪侵犯的客体仍是职务行为的不可收买性，但行贿的对象毕竟不是在职的国家工作人员，其社会危害性相对要小于直接对国家工作人员行贿的行为。所以，本罪的法定刑要轻于第390条普通行贿罪和第393条单位行贿罪的法定刑。其中对自然人犯罪根据情节一般、情节严重、情节特别严重或者使国家利益遭受特别重大损失的不同情形设置三档法定刑，最高刑是10年有期徒刑。而且不管是自然人犯罪还是单位犯罪抑或单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，都可以适用罚金刑。
1997刑法对盗窃、抢劫等财产型犯罪普遍规定并处或单处罚金刑，但对职务犯罪规定财产刑的比较少。刑法第8章对贪贿犯罪只规定了3处可以适用罚金（单位受贿罪1处和单位行贿罪2处），而且只能对单位适用，不能适用于单位犯罪中的主管人员和其他直接责任人员。对贪污罪和受贿罪处1年至7年、7年至10年、2年以下有期徒刑以及对处10年以下有期徒刑的行贿罪，都没有规定财产刑，导致司法实践中职务犯罪适用财产刑的比例偏低。例如，“上海法院2010年判处贪贿罪342人，其中适用财产刑的比例为40%；2011年判处278人，适用财产刑的比例为34.9%，2012年判处340人，适用财产刑的比例为33.5%。”[37]贪贿犯罪属于贪利性犯罪，对其更多地适用财产刑有利于实现刑罚目的，提高刑罚效益。
为了加大对贪贿犯罪的财产刑处罚力度，《修正案（九）》增设了13处罚金刑。（1）增设1处对非国家工作人员行贿罪的罚金刑。《修正案（九）》第10条规定：“将刑法第164条第1款修改为：‘为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”。（2）增设6处贪污罪、受贿罪的罚金刑。根据《修正案（九）》44规定，犯贪污罪、受贿罪，数额较大或者有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。（3）增设3处行贿罪的罚金刑。《修正案（九）》第45条规定：“将刑法第390条修改为：’对犯行贿罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”（4）增加1处对单位行贿罪的罚金刑。《修正案（九）》第47条规定：“将刑法第391条第1款修改为：‘为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。’”（5）增设1处介绍贿赂罪的罚金刑。《修正案（九）》第48条规定：“将刑法第392条第1款修改为：‘向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。’”（6）增设1处单位行贿罪的罚金刑。《修正案（九）》第 49条规定：“将刑法第393条修改为：‘单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。’”总之，作了如上修改后，对所有贪贿犯罪都可以适用罚金或没收财产，从而使财产刑在贪贿犯罪中得到普遍的适用。
《修正案（九）》第44条第4款规定：“犯第1款罪，有第3项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行2年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”“终身监禁”首次入刑，意味着因贪贿犯罪被判处死刑缓期执行的人员，有可能不再有减刑、假释的机会，而面临“牢底坐穿”的严厉惩罚，这是我国刑法史上的一大重大突破。
根据2014年1月21日中共中央政法委印发的《关于严格规范减刑、假释、暂予监外执行切实防止司法腐败的意见》的规定，贪贿分子判处死缓，减刑后最少要服刑22年。《修正案（九）》新增的“终身监禁”则进一步加大对贪贿腐败分子的惩罚力度。今后特大贪贿犯罪判处死缓的罪犯，可以分为两类：一类是“普通死缓”，死刑缓期执行2年期满后，可以减刑假释；另一类则是“特别死缓”，死刑缓期执行2年期满后不得减轻假释，终身监禁。这表明因贪贿犯罪被判处死刑缓期执行的腐败分子，虽然有可能“免死”，但由于没有减刑、假释的机会，可能面临“牢底坐穿”的惩罚。
《修正案（九）》对贪贿犯罪规定“终身监禁”措施后，引起了社会各界极大关注。民众普遍认为，部分被判处死缓的贪腐官员，虽然有可能“免死”，从死缓减为无期徒刑，但没有减刑、假释的机会，会终身服刑，有助于解决“怎样让大贪官罪刑相适应”、“如何避免法院前门判、后门放”等问题。但在学术界对“终身监禁”则有较多的非议。有的认为，“‘终身监禁’的处分措施，与我国刑罚的目的有根本冲突。因为，刑罚的根本目的是惩罚与教育改造相结合，马克思主义关于刑罚的基本理论认为‘人是可以改造的’。‘终身监禁’则意味着这些人不能改造，从人道性和残酷性来说，不一定比死刑更轻。”[38]“终身监禁让罪犯看不到希望，有违教育改造的刑罚目的；会导致监狱负担过重，执行上有困难。”[39]有的认为，把贪贿赂犯罪设置终身监禁的立法方式存在疑问：（1）把一个本来已经被法律明确规定的、为所有犯罪人普遍享有的关于减刑假释的优惠申请权，从一部分罪犯身上扣除和取消，有违反宪法规定的平等原则之嫌。（2）即使允许采取局部试点的方式，也本应从罪行最严重的、人身危险性最高的暴力犯罪开始，贪贿显然不属于这一层级。（3）立法者在规定终身监禁的同时，仍然保留贪贿犯罪的死刑立即执行。这种立法，没有看出减少死刑、延长生刑的同步性，反而在“死刑过重”的基础上又增加了“生刑过重”。相当于由原来的一种酷刑，变成两种酷刑并存，而这个并存期间会有多长，尚无日程表。[40]有的认为，“终身监禁”规定并未脱离死刑桎梏；“终身监禁”适用标准尚未明晰；“终身监禁”与追诉时效宗旨相互冲突；“终身监禁”将会增加监狱系统压力。[41]
上述对“终身监禁”措施的质疑，具有一定的合理性，学者的一些疑虑也不无道理。但笔者认为，“终身监禁”的设置，至少具有两项重大的立法和司法意义。首先，为贪贿犯罪的最终废除死刑提供了过渡性措施。“尽管我国在现阶段保留对贪污、受贿罪的死刑有其必要性和合理性，但从长远来看，最终还是应当废止贪污罪、受贿罪的死刑。”[42]这是我国学术界对贪贿犯罪死刑适用的基本看法。《修正案（九）（草案）》审议期间，相关的民意调查表明，70%以上的民众反对取消“贪腐死刑”。[43]从保留死刑到彻底废除死刑需要一个过渡阶段和过渡措施，以便广大民众转变死刑观念，为立法机关最终废除死刑创造条件。全国人大法律委员会指出：“有的常委委员和有关部门建议，对重特大贪污受贿犯罪规定终身监禁。法律委员会经同中央政法委等有关部门研究认为，对贪污受贿特别巨大、情节特别严重的犯罪分子，特别是其中应当判处死刑的，根据慎用死刑的刑事政策，结合案件的具体情况，对其判处死刑缓期2年执行依法减为无期徒刑后，采取终身监禁的措施，有利于体现罪行相适应的刑法原则，维护司法公正。”[44]所以，终身监禁“从这个意义上说，也可以说是对死刑的一种替代性措施”。[45]这就意味着，今后对贪贿犯罪判处死刑立即执行的将越来越少或几于没有，而由“终身监禁”替代。其次，为杜绝“前门进，后门出”提供了立法依据。因腐败犯罪被判刑的罪犯的减刑、假释率明显高于普通罪犯。中国在押犯每年有20%至30%获得减刑，而官员获减刑的比例则达到70%，远远高出平均值。[46]“贪污受贿这类犯罪，有的犯罪分子利用过去拥有的权力、影响、金钱和社会关系网，通过减刑、保外就医等途径，实际在狱内服刑期较短，严重妨碍了司法公正，社会反映强烈，在一定程度上影响了惩治这类犯罪的法律效果和社会效果。”[47]所以，“终身监禁”有利于“防止在司法实践中出现这类罪犯通过减刑等途径服刑期过短的情形，符合宽严相济的刑事政策”。[48]
“法律不是嘲笑的对象”。“法律的制定者是人不是神，法律不可能没有缺陷。因此，发现法律的缺陷并不是什么成就，将有缺陷的法条解释得没有缺陷才是智慧。”[49]如何全面有效实施法律，目前已成为我国法治建设中的主要矛盾，刑法领域也是如此。如何克服刑法规定的缺陷使立法制度执法到位，才是我们该认真研究的问题。根据最高人民法院司法解释的规定，即便是2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，罪行极其严重的，也可以适用终身监禁。[50]笔者期待“终身监禁”司法化，而不是把“终身监禁”仅仅成为纸上的法律或者仅仅成为批评的对象。
1997刑法典第383条第1款第3项规定：“个人贪污数额在5千元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”第4项规定：“个人贪污数额不满5千元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”上述条款中规定了非刑罚处罚的内容。
刑法是规定犯罪与刑罚的法律，对不宜犯罪化而以行政处罚措施处罚的行为，应当规定在行政处罚法中。上述立法规定不仅显失多余，而且带来以下问题：（1）对个人贪贿数额在5千元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，能否不按犯罪论处，而直接由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分存在争议。实务中不少类似案件，纪检监察机关不再移送检察机关立案侦查，即便少数案件移送检察机关后，检察机关也不再立案侦查。（2）对个人贪贿数额不满5千元，“情节较轻的”应如何理解以及“情节较重”与“情节较轻”的关系，理论和实务界也存在多种观点。对一些既不具有“从重情节”又不具有“从轻情节”的，是属于“情节较重”还是“情节较轻”仍无法确定。[51]而上述问题的存在都源于条款中非刑罚处罚内容的多余规定。鉴于上述规定的累赘性，《修正案（九）》完全删去了贪贿条款中关于行政处分的内容，使立法规定更为科学。
《修正案（九）》对贪贿犯罪的修改，除了上述归纳的十项以外，其他一些规定对贪贿犯罪治理也具有重要意义，如适用职业禁止规定。《修正案（九）》第1条规定：“在刑法第37条后增加1条，作为第37条之一：‘因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为3年至5年。被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第313条的规定定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。’”贪贿犯罪是利用职务上的便利或者在从事职务活动过程中实施的。近年来，不断出现贪贿犯罪行为人被判刑后又重新犯罪的案例。[52]因此，对贪贿犯罪被告人在判处其自由刑、财产刑的同时，在一定期限内判处剥夺其担任特定职务的权利以示警戒，是非常必要的。
结 语
《修正案（九）》对贪贿犯罪的重大修改和完善，在相当程度上克服了原贪贿犯罪立法中存在的缺陷和不足，为进一步推进我国反腐败斗争提供了锐利的刑法武器。“立法易、执法难”。如何保障这些刑法规定得到严格执行将是司法机关面临的新课题。同时，我们也不能寄希望于一次刑法的修正就能解决所有贪贿犯罪立法问题。如受贿罪中的“为他人谋取利益”要件和行贿罪中的“为谋取不正当利益”要件的取消及受贿罪法定刑的单独设置等问题，在学界已基本形成共识，但《修正案（九）》中没有得到肯定和回应。反腐败之路在由治标向治本的转型过程中，如何制定出具有科学性、合理性、系统性、严密性、前瞻性和可操作性的贪贿犯罪立法仍然需要深入研究，反腐败犯罪立法仍然任重而道远。
【作者简介】张兆松，浙江工业大学法学院教授。