5项要领，掌握“非法言词证据”之排除
文/广东登润律师事务所张元龙律师（原创）
我国刑事诉讼法将非法证据排除作了两类划分的排除框架，即“言词证据”和“实物证据”两类区别对待。司法实务中，对于前者非法“言词证据”的排除是我们辩护人首当其冲的要点，也是辩护人推翻控方证据体系和单个证据重中之重的工作。那么我们如何把握要点，和实际很好运用呢？
首先应当清楚目前我国关于排除非法证据的有关法律规定，这些规定有的比较具体，有可操作性，有的比较模糊，实践当中操作空间较小。
1、刑诉法第50条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。不得强迫任何人证实自己有罪”。
2、刑诉法第54条“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。应当予以排除。”这里第50条是原则，第54条是具体实施条款。但是实务操作当中，何为刑讯逼供，何为暴力、威胁等非法方法，要看具体司法解释。
3、《最高人民法院院关于适用〈刑诉法〉的解释》第95条规定：使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第54条规定的“刑讯逼供等”非法方法；
4、《最高人民检察院的〈人民检察院刑事诉讼规则（试行）〉》第65条规定内容与最高法院规定基本相同。就是在最后一句加上了“其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法”。
这里可以看出，比较具体的适用条款是刑诉法第54条，和最高院关于刑诉法的解释，以及最高检刑事诉讼规则的规定。
非法证据排除是我们辩护实务中的难点，那么我们如何理解透以上非法言词证据的排除问题和很好的运用它呢？这里我们需从中分类来处理。根据《最高院关于适用〈刑诉法〉的解释》规定，和《刑诉法》第56条规定，辩护人提出非法证据排除的，应当提供相关线索或者材料。因此，我们辩护人不仅要能发现非法取证的情况，还要能掌握技巧和方法，正确排除非法得来的证据。
肉刑，比较容易理解和实践操作排除，也就是使得犯罪嫌疑人、被告人在肉体上有接触的逼供行为，表现形态上主要是暴力殴打，并使得殴打对象处留下伤痕。这种刑讯逼供手段是比较传统和原始，很易留下痕迹，容易被发现，如果一旦被发现会冒很大风险，从而被停职或追究刑事责任。因此，侦查部门现在基本上是不用了。
排除要领：律师在会见犯罪嫌疑人、被告人时应详细问起嫌疑人、被告人是否有被刑讯逼供情况，是否有被采用肉刑。嫌疑人、被告人反映有被使用肉刑逼供的，应当记录在会见笔录里；同时要求嫌疑人、被告人提供具体如何使用肉刑的具体细节，时间、地点、侦查人员、在场人员和讯问环境情况，特别是留下的伤痕情况。辩护人应具体看嫌疑人、被告人身上的伤痕，如果具备条件尽可能拍照（现有的地方如陕西省从2016年5月1日始辩护人会见是可以携带录像设备会见的）或摄像，之后辩护人可建议嫌疑人应当向看守所提出看病情，要求看守所方面予以记录。此后，辩护人应当及时向有关部门反映并提出非法证据排除，并向反映部门提供拍照的证据和线索。
变相肉刑实践当中不好界定，最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除”。但是，这里面“冻、饿、晒、烤”、“疲劳审讯”“等”具体司法实务中很难具体把握，多长时间才算冻、饿，什么温度情况下算晒和烤，多长时间才算疲劳审讯等，没有再细化的解释。而且变相肉刑，在实践当中花样繁多、种类各异。目前，在理论与实务界比较常见和争论比较大的是三种情况：
冻是指相对当时的人体外温度而言的，如果大冷天，不给嫌疑人穿衣服或少穿衣服这叫做冻；也或正常气温下，用冷气对嫌疑人猛吹，这也是冻。它所导致的结果就是让嫌疑人受不了，那么怎样受不了才算标准呢？因为往往这里有个体差异，有的人受不了认为是“冻”，但有的身体强壮的人认为是“凉快”。正因为如此，就给侦查人员有了托词可言。那么，什么情况算是逼供之“冻”呢？目前是以“使得嫌疑人在肉体上或精神上剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述”作为参照标准的。相同而言，对于“饿”、“晒”、“烤”也是参照这样的内容来作为依据的。
排除要领：由于侦查人员采用变相肉刑之办法，使得受逼供之对象，肉体上没有留下痕迹，这样就造成了辩护人取证非常难，线索也不易提供。根据问卷调查显示（尚权组织对新刑诉法实施三周年问卷调查），对于冻、饿、晒、烤方式获得口供，辩护人提出非法证据排除被扣除的可能性偏小的占问卷调查人数的89.2%。那么我们辩护人如何发现存在这些变相肉刑之逼供行为呢？一方面，在律师会见时应详细沟通，得到变相肉刑之时间、地点、人物和环境；二是调取问话之全程录像记录，实践当中，侦查部门往往录一部分，不录一部分，对于逼供部分往往是不录的，而变相肉刑就是不录之空白之处，又通常是在被羁押进看守所之前24小时之内进行的。因此，这时就要看问话的次数，每次录的时间，以及录与不录之间的空白多长时间。这些空白与嫌疑人所描绘是否对得上等。当然，实践当中侦查人员也会以借口称将嫌疑人带到医院检查身体啊、让他休息啊等搪塞隐瞒（这就是实务当中律师取证或提供线索基本不可能之原因）。这时，就需要辩护人坚持不懈，坚守边界让这些可能蒙混过关的东西呈现出来，从而维护当事人之权利。
是基于对嫌疑人进行轮番式审讯，不给嫌疑人必要的休息的逼供手段。《刑诉法》第117条规定了，侦查部门应当保证嫌疑人的饮食和必要的休息时间，但是怎样才算是保证了必要的休息时间呢，没有具体再细的规定，比如在白天审讯多长才算保证了必要的休息，在夜晚持续多长时间或到几点钟才算保证了休息等。如在凌晨1点抓获嫌疑人，通宵问话，算是疲劳审讯吗？实践中很难把握。那么参照的标准也是使得嫌疑人在肉体上或精神上剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述，结果就是迫使得嫌疑人违背意愿的供述。
排除要领：基本上与前述对“冻、饿、晒、烤”的排除要领一致的
这种方式与上述“冻、饿、晒、烤”也基本上一致的，致使嫌疑人在肉体上或精神上剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述。
排除要领：基本上与前述一致，需要说明的是，辩护人在看录像记录时，看侦查人员是与嫌疑人对应的一问一答敲打键盘记录，还是手持鼠标在移动。如果没有一问一答的敲打键盘对应，或是嫌疑人陈述时，没有敲打键盘，那么就说明侦查人员在录像之前已“做通”嫌疑人思想工作或采取了变相肉刑逼供手段，早已做好了笔录，现在的录像只是为了完成任务而录像，这里的细节是可以看出破绽的。
我国的非法证据排除规则源于《刑诉法》第50条“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”之规定。关于“刑讯逼供”之肉刑和变相肉刑，辩护人提出排除相对容易把握，实务当中，操作起来也有较大空间。但是对于“威胁、引诱、欺骗”的非法证据手段，我们辩护人如何实际把据要领和进行排除呢？首先、威胁，就是“心理强制”或“心理强迫”，一方掌握对方的致命弱点，在特殊环境之下，向对方提出要求，使得对方非常害怕迫使作出让步的口头言语行为。比如如不交待，就将嫌疑人从七楼窗户推下，当作其逃跑跳楼，逼使嫌疑人害怕；如不交待就对其亲属也采取强制措施，逼使得交待等。其次、引诱，是通过一种假设的目标，让对方朝着那个方向有希望从而诱惑作了交待。再次、欺骗，就是编造谎言，使得对方相信，从而交待出内容。比如称同案犯已招供从而骗取口供，谎称可以为其办理取保候审从而骗得口供。
排除要领：根据问卷调查显示，对于这三种情况威胁、引诱、欺骗，被排除的几率是非常之小的，甚至实务当中，侦查人员根本不把他们当成一回事。辩护人对于这些情况实务取证是相当难的，因此，要排除也基本不可能。那么也有几种情况可以见行事，一是辩护人通过看录像内容看是否存在这些情况。但是往往侦查人员存在这些情况时，是不会录在录像里面的，因此，我们怎样应对呢？只能采取被动应对法，即在第一次会见嫌疑人时，应当与嫌疑人有沟通，告之侦查人员如果采用威胁、引诱和欺骗的方法取证，这是违法的。二是看当时的笔录，从嫌疑人供述的细节来进行分析，是否比较自然，还是基于心理强制，另外看前后几次笔录稳定情况，从而提出非法证据排除的要求。
非法证据排除不同的种类和性质，辩护人操作采取不同的要领，越往后面的几种情况排除越难，毕竟后面几种相对而言程序违法和侵权的程度相对要小些。但是，辩护人认准确实存在非法证据排除情况的，就应当全面从多角度着手，力争排除，从而在有效证据方面占据优势。
作者简介：张元龙，广东登润律师事务所主任律师，湘潭大学刑法学硕士，广东省律协青工委委员、东莞市律协刑事委委员。在省部级刊物或电子平台公开发表30多篇论文。亲自办理或指导办理了上千宗刑事案件，有大量的成功案例，其中不少案件得到侦查阶段撤销案件、检察院不捕、不诉和法院作轻判、无罪判决等。