张保生：检察官有什么权利，律师就应该有什么权利
张保生，中国政法大学原副校长，中国政法大学证据科学研究院名誉院长，法学教授，博士生导师。
2017年5月4日，“律师是否有向被告人（犯罪嫌疑人）核实人证的权利”研讨会在位于北京CBD商务区的京都律师事务所召开。
中国政法大学原副校长、博士生导师张保生教授，中国刑事诉讼法学研究会副会长、中国社科院法学研究所研究员王敏远教授，中国法学会《民主与法制》总编辑刘桂明先生，北京大学国际法学院满运龙教授，中国政法大学证据科学研究院副院长、博士生导师张中教授，最高法院刑五庭原庭长高贵君先生，中华全国律师协会刑事业务委员会主任、京都律师事务所名誉主任田文昌律师等专家、学者，以及来自律师界、媒体界的近百人参加了本次研讨会。
与会专家发表了精彩的主题分享。
以下内容根据中国政法大学原副校长、博士生导师张保生教授的发言整理。
律师的辩护权问题
律师的辩护权和被告人诉讼权利的脱节，一直是一个问题。从来源上来说，律师辩护权是依附于被告人的诉讼权利。
当事人或者刑事诉讼中的被告人、犯罪嫌疑人的诉讼权利，从证据角度来说，大概有以下几种：一是不得自证其罪；二是质证权。质证权又分为交叉询问的权利和对质权。对质权是一种宪法性的权利，不是一般性的权利。从新刑诉法第五十九条来看，对质权包括被告人及其代理人。在我国刑诉法解释中，称为共同被告人之间对质的权利。其中，一个称为right，一个称为constitutional right，还有一个称为privilege，即特权，或者称为特免权。
第二个问题，是律师法的问题。关于律师法的修改，有两个问题特别重要：一是律师委托人特别权，二是律师伪证罪。有人认为没有律师伪证罪，但从第三十六条来看，是可以分析出律师伪证罪的。如果不从根本上解决这些问题，目前所提的以审判为中心、控辩平等等理念是实现不了的。而如果控辩不平等，实际上，以审判为中心的改革也实现不了。
律师特免权的来源
与这一题目更密切的，是律师委托人特免权。律师委托人特免权的主体不是律师，而是委托人。权利主体实际上来源于被告人的诉讼权利。而这种权利保护的是秘密交流，即律师和委托人之间秘密交流的权利。律师委托人特免权立法的价值基础就是，只有当被告人、犯罪嫌疑人与律师充分进行秘密交流的时候，律师才能给委托人做最好的服务和辩护。特免权有很多种，包括忏悔人和牧师、患者和医生。所以，被告人或者犯罪嫌疑人所说的话，从职业角度出发，无论是医生、牧师，还是律师，都没有权利在法庭上说出来的。对于被告人或者犯罪嫌疑人自己放弃权利的，律师是否就可以将其公之于众？仍然有律协的律师行为准则来约束。从根本上来讲，辩护权和当事人诉讼的权利独立于当事人，应该独立于除当事人之外的其他人。
如何保障律师的权利
法庭审判是一个认识过程，法庭上审理的案件都是过去发生的。其实律师、检察官，对过去发生的事实都没有亲身认知，只有被告人和证人有亲身认知。但刑事诉讼对于被告人又存在很多的限制，例如不得自证其罪等。许多法治发达国家都规定有沉默权，即只有证人才是法庭活水之源，我们称之为信息源。还有一种情况是被告人可以变为证人，这也是我国解决串供、如何对待口供的一个根本的解决办法。我个人认为，完全可以取消口供，即允许被告人放弃其不得自证其罪的权利，将被告人视为证人来对待。
向苏联学习之后，我们形成了一套诉讼理念，尤其是在刑事司法领域。这一理念可以概括为：实事求是、命案必破、不枉不漏、有错必究、终生追究。这一套理念都是围绕查明客观真相来说的。客观事实论认为事实是客观的，客观证据论认为证据有客观性。其实，证据客观性实际上是无法判断的。客观性不依人的意志为转移，特别是普通法系的证据法，是以相关性而不是客观性为逻辑线索的。
我们追求客观的事实，将追求事实真相作为一个目标。这个“事实”是能看到的，但案件事实是看不到的。所以不应该是实事求是，而应该是实证求是，将事实换成证据，因为证据是事实留下的痕迹。
证据规则的价值取向
一般的诉讼理论，将刑事诉讼作为一种争端的解决机制。但实际上，刑事证据规则的价值取向，就是保护被告人的利益以及防止冤案。刑事诉讼主要是保护被告人的权利，和民事诉讼是有区别的。最近，英国一位证据法专家在讲座提到，英国民事诉讼陪审团已经取消了，而且他们认为民事诉讼不需要证据规则。民事诉讼就是谁赢谁输，证明标准大于50%，你就赢了，不需要严格的争议规则。这和美国有一点区别。
所以从这个意义上来说，谈控辩平等，律师是比较弱势的一方。最近的一些改革措施，在适当的削弱控方的权利，但实际上，无论从信息证据的角度，还是从权利的角度来说，律师仍然处于弱势地位。
从这个角度上来说，就涉及到刑诉法第三十七条规定如何落实的问题。我认为对律师其他方面的调查权，也应该逐步扩大到和检察官一样的程度。即检察官有什么权利，律师就应该有什么权利。按照英国学者的说法，就是律师的调查权应该比检察官还要大一些，虽然我国暂时做不到。
我们应该在整个诉讼制度、诉讼构造中，明确什么是以审判为中心的诉讼制度。为了维护司法公正，在刑诉法、证据法、律师法等方面，应该做一个整体的设计，整体的改革。
转自：京都律师