沈岿 陈瑞华 陈光中：关于《监察法（草案）》的几点意见

〔作者简介〕沈岿，法学博士，北京大学法学院教授。

〔文章来源〕Zine专栏作者“skyjury_8” 2017年11月8日。

《监察法》草案存在的问题

1、未经修改宪法，就改变政体，改变人民代表大会制度，将人大领导下的一府两院制改为“人大领导下的一府一委两院制”，有违宪之嫌。

2、监察委员会由各级人大及其常委会选举产生，接受其监督，却不向人大报告工作。

3、监察委员会对人大及其常委会进行监察，违背人民主权原则。

4、监察委员会对涉嫌职务犯罪人员进行调查，可以采取剥夺自由的强制措施（如留置），可以采取剥夺财产权的强制处分措施（如查封、扣押、冻结、拍卖等），有从事刑事侦查之实，却不受刑事诉讼法的约束。

5、监察委员会在没有启动立案和侦查程序的情况下，调查所得的证据全都可以被移送为提起公诉的证据，等于这些证据的收集过程不受正当程序约束，无法被纳入非法证据排除程序。

6、监察委员会的调查过程，不允许律师介入，剥夺了被调查人（也就是犯罪嫌疑人）的辩护权，违反了宪法和刑事诉讼法有关被追诉者有权获得辩护的规定。

7、监察委员会的“留置”措施，尽管在取代“双规”方面是一个进步，却没有专门的留置场所，监察委员会可以将被调查人安置在任何地方，容易出现刑讯逼供等非法取证情况。那么，这部法律的出台，究竟会带来法治进步呢，还是导致法治退步呢？

      〔作者简介〕陈瑞华，法学博士，北京大学法学院教授。

监察法草案应“尊重保障人权”

并增设律师介入制度

诉讼法学家、中国政法大学终身教授陈光中称，“制定监察法是完全必要的。这是贯彻落实中共中央反腐败的重大决策，落实中共十八届六中全会的决定和落实十九大的精神。只有通过制定监察法，才能真正把监察体制改革作到于法有据，依法反腐、用法防腐。”

……

对目前公布的监察法草案，陈光中建议，监察机关在调查职务犯罪中应允许律师介入，确保程序正义和人权保障，同时对提高办案质量和防止冤假错案也有重要意义，并建议在草案中写入“惩治腐败与尊重和保障人权相结合“。他认为，立法应有宪法根据，建议同步修改宪法。

立法应有宪法依据

……

草案第10条规定，监察机关依法独立行使监察权，任何组织和个人不得拒绝、阻碍或者干涉监察人员依法执行职务，不得对其打击报复。陈光中认为，

这条写法值得斟酌。不受任何组织，显然包括共产党组织，实际上即便监察委员会同纪委合署办公，纪委也要接受同级和上级党委的领导。

另外，这条表述，应该同宪法中法院、检察院独立行使审判权（检察权），“不受行政机关、社会团体和个人的干涉”表述相平衡。这些问题需要通过修宪作统一的恰当表述。

……

陈光中认为，监察法立法应稳中求快，而不是急于求成，且因三地试点经验有限，应在全面总结全国试点经验的基础上妥善立法。他认为立法通过不可匆忙，以两年为期更加稳妥，更符合立法常规。

建议写入“尊重和保障人权”

草案第4条规定，国家监察工作应当坚持依宪依法，以事实为根据，以法律为准绳；权责对等，从严监督；惩戒与教育相结合，宽严相济。坚持标本兼治，保持高压态势，形成持续震慑，强化不敢腐；深化改革、健全法治，有效制约和监督权力，强化不能腐；加强思想道德和法治教育，弘扬优秀传统文化，强化不想腐。

陈光中称，该条款强调的是监察法应贯彻的指导思想和指导原则，建议增加“尊重和保障人权”。现行宪法第33条第3款明文规定“国家尊重和保障人权“。在2012年刑事诉讼法修订时，经过反复讨论，最终将“尊重和保障人权”写入。监察法草案，也不应忽视这个原则问题。

因为草案第3条明确，监察机关调查调查职务违法和职务犯罪。陈光中称，既然涉及职务犯罪的调查，并且赋予了监察机关一系列的职权和一些严厉的调查手段，对其不能没有制约，更不能忽视尊重和保障人权。建议写入“惩治腐败与尊重和保障人权相结合”。

留置阶段是否通知家属？可否律师介入？

在试点阶段，留置措施就引起广泛关注。

草案规定，省级以下监察机关采取留置措施，应当由监察机关领导人员集体研究决定，报上一级监察机关批准。省级监察机关决定采取留置措施，应当报国家监察委员会备案。留置时间不得超过三个月。在特殊情况下，决定采取留置措施的监察机关报上一级监察机关批准，可以延长一次，延长时间不得超过三个月。

草案第41条规定，“采取留置措施后，除有碍调查的，应当在二十四小时以内，通知被留置人所在单位或家属。”陈光中认为，这个规定需要斟酌。按照刑事诉讼法第83条的规定，“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。”第91条第二款规定，“逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知的以外，应当在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属。”从刑诉法的条文来看，即使严重的职务犯罪，也是一律在拘留24小时内通知被拘留人的家属。至于逮捕，是逮捕后所有的案件都要在24小时内通知家属。但是按照监察法草案的规定，职务犯罪案件只要“有碍调查“就可不必通知家属，这可能导致刑事诉讼法权利保障的退步，形成留置之后”人头失踪“现象。

草案规范了留置的使用，明确留置的报批程序、期限、折抵刑期等。但并未提及试点阶段学界关注的律师可否介入的问题。

对此，陈光中认为，留置是对于人身自由的严格限制，相当于监禁，应允许被调查人在被留置后由律师介入。

首先，按照草案，当涉及职务犯罪的调查时，监察机关享有讯问、查询、冻结、搜查、技术调查等多种措施，“措施是相当严厉的，这种情况下应重视程序法治，允许律师介入。”刑事诉讼法规定，涉嫌国家安全犯罪和恐怖活动犯罪的犯罪嫌疑人在侦查阶段仍有权聘请律师，只是经过侦查机关批准律师才能会见犯罪嫌疑人。而改为监察调查以后，律师不能介入职务犯罪，这与刑事诉讼法的规定不相符合。

……

监察机关是否可介入不起诉案件？

草案第45条规定，对监察机关移送的案件，检察机关经审查后，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查。对于证据不足、犯罪行为较轻，或者没有犯罪事实的，应当征求监察机关意见并报经上一级检察机关批准，依法作出不起诉的决定。监察机关认为不起诉的决定有错误的，可以要求复议。

对此，陈光中认为，该条款使检察院独立的起诉权打了一个折扣。宪法和检察院组织法规定，检察院依法独立行使检察权。刑事诉讼法对检察机关不起诉的条件和程序有明确规定。因此，对监察委移送的案件，是否决定起诉，检察机关有完整、独立的审查和决定的权力。而草案规定“对于证据不足、犯罪行为较轻，或者没有犯罪事实的，应当征求监察机关意见并报经上一级检察机关批准”，不符合宪法和刑事诉讼法的有关规定。

人大监督的方式待商讨

陈光中认为，监察委是否不需要向人大作工作报告，这个问题有待商讨。因为监察法草案明确，监察委是一个新的国家机构，将形成人大统摄下的“一府一委两院”的新格局。

宪法规定，国务院对全国人大负责并报告工作。两院组织法规定，两院需要向人大报告工作。“每年两会一府两院要对人大报告工作，还要接受投票，监察委应与一府两院一样向人大作工作报告。”

〔作者简介〕陈光中，中国政法大学终身教授。

〔文章来源〕《财经》2017年11月8日，本文为删节版。

转自：中国宪政网

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