2016-07-27
红十字国际委员会东亚地区代表处
“观点”栏目旨在介绍红十字国际委员会和相关学者对于国际人道法及人道政策与实践等问题的观察与思考。本栏目中的署名文章仅代表作者个人观点，而与红十字国际委员会的立场无关。
德国，德累斯顿，1945年2月轰炸之后的景象。二战期间的大规模轰炸引发了在冲突中保护艺术品和其他文化遗产的问题。第二次世界大战后，联合国应运而生，经过其教科文组织的前期努力，1954年，各国受荷兰之邀，派代表赴海牙参加缔结《关于发生武装冲突情况时保护文化财产的公约》（以下简称1954年《海牙公约》）的外交会议。于5月14日通过了该公约以及其《实施条例》和《第一议定书》。它们的通过，标志着保护文化财产免受武装冲突影响的当代国际法体系基本建立，具有里程碑式的意义。 1954年《海牙公约》的序言共6段，阐述了缔约的历史经纬与贯穿公约始末的基本原则。其不仅要求各国“采取一切可能步骤以保护文化财产”，同时要求各国在和平时期采取措施，尤其是在国内层面上采取保护文化财产的措施，这是1954年《海牙公约》区别于先前拟定或制订的国际法律文件的一大特点。1954年《海牙公约》 “适用于两个或两个以上缔约国间所发生之一切经过宣战的战争或任何其它武装冲突，即使其中一国不承认有战争状态”，即“国际性武装冲突”。并且，公约规定，当公约一个缔约国的部分或全部领土被另一缔约国占领时，即便没有实际发生武装冲突，公约也应适用。此外，鉴于适用范围严格限定于“国际性武装冲突”具有局限性，公约第19条规定，对于公约缔约国而言，即便它并非与另一公约缔约国交战，而是在其领土内与特定的武装团体（非国家主体）展开军事行动，它也应该遵守公约义务；同时，作为交战方的武装团体亦应遵守之。 公约专设第1条以列举之方式来定义文化财产：为本公约之目的，“文化财产”一词应包括下列各项，而不问其来源或所有权如何： 1. 对每一民族文化遗产具有重大意义的可移动或不可移动的财产，例如建筑、艺术或历史纪念物而不论其为宗教的或非宗教；考古遗址；作为整体具有历史或艺术价值的建筑群；艺术作品；具有艺术、历史或考古价值的手稿、书籍及其它物品；以及科学收藏品和书籍或档案的重要藏品或者上述财产的复制品；
2．其主要和实际目的为保存或陈列（1）项所述可移动文化财产的建筑，例如博物馆、大型图书馆和档案库以及拟于武装冲突情况下保存（1）项所述可移动文化财产的保藏处；
3．包含有大量（1）和（2）项所述文化财产的中心，称之为“纪念物中心”。公约第1条第2款与第3款所涵盖的文化财产最终取决于第1款关于文化财产的定义，所以，对第1款这一表述的理解遂成为界定哪些文化财产受1954年《海牙公约》保护的关键。第2条是1954年《海牙公约》的核心条款，其规定如下：“就为公约之目的，文化财产的保护应包括对此项财产的保障和尊重”。一 第3条规定，各国“承允采取其认为适当的措施，于和平时期准备好保障位于其领土内的文化财产，使之免受武装冲突可预见的影响”。其将文化财产的保护义务从武装冲突期间延伸至和平时期因而构成其一大历史性贡献。二、依据公约第4条，对文化财产的尊重包括以下四项具体内容：第一， 各国应避免使用文化财产及其紧邻的周围环境或用于保护该项财产的设施，如果这有可能导致其在武装冲突情况下遭受毁坏或损害。例如，在第一次伊拉克战争期间，萨达姆政府将大批战斗机集结于乌尔城附近，这无疑将这座具有重大历史文化价值的古代城市遗址置于战火威胁之中，从而违反了此项义务。第二，各国不应针对其领土内以及其他缔约国领土内的文化财产展开敌对行为。第三，各国应禁止、防止及于必要时制止对文化财产任何形式的盗窃、抢劫或侵占以及任何破坏行为，亦不得征用位于另一缔约国领土内的可移动文化财产。第四，各国不得对文化财产施以任何报复行为。 二战期间，不论是在欧洲，还是在北非，抑或远东，在被占领土上均发生了大规模的针对文化财产的毁坏、侵占与破坏行为。因此，公约第5条对军事占领期间的文化财产保护进行了详细规定，如，其第1款要求占领国尽可能协助被占领国国家主管当局保障并保存其文化财产。其中，仅仅承担协助性义务，并对此拥有较大的自由裁量权。 除对其调整范围内的文化财产设置了一般保护制度外，1954年《海牙公约》的一大亮点在于对“极其重要的”纪念物、博物馆、考古遗址、保存可移动文化财产的保藏所以及其他不可移动文化财产”创设了特别保护制度。（一）特别保护的范围依据第8条第1款，属于公约特殊保护范围的文化财产具备两个特点：第一， 它们在“数量上有限”；第二，它们在用途上是“武装冲突情况下用以掩护可移动文化财产的保藏所、纪念物中心和其他极其重要的不可移动文化财产”。（二）特别保护规则 依据公约第9条， “各缔约国承允保证受特别的保护文化财产，从其载入国际登记册时起，豁免于任何针对该财产的敌对行为，并除第8条第5款规定的情况外，豁免于为军事目的使用此项财产或其周围环境。”这一规定不仅适用于武装冲突期间，也适用于和平时期，从而有别于一般保护。 在公约的拟定过程中，由于对各国主动履约存在顾虑，公约起草委员认为有必要引入国际合作实施监督机制。最终决定借助1949年《日内瓦公约》所创制的“保护国”概念，建立以保护国为主的第三方斡旋机制。然而实践表明，该机制运转不畅，已陷入形同虚设的境地。第二次世界大战期间，在被占领土上发生了大量针对文化财产的盗窃、劫掠、侵占与系统性的输出，因此有不少国家提议，1954年《海牙公约》应专设条款，系统地规定被占领土上文化财产的输出问题。最终，独立于公约的《第一议定书》应运而生，以专门处理此问题。它与1954年《海牙公约》同时通过，并同时生效实施。本议定书第1条第1款要求，缔约各方对于1954年《海牙公约》第1条所规定的文化财产，应防止其在武装冲突期间从缔约该方所占领的领土内输出。需要注意的是，该款全面禁止文化财产的输出，不论其方式是否合法，也不论输出的主体为何。依据议定书第1条第3款，如果文化财产从被占领土输出至占领国或议定书的其他缔约国，那么，文化财产现所在国应在敌对行为终止时将之返还给“先前被占领土的主管当局”，且该财产绝不得作为战争赔偿而被扣留。在武装冲突中，不论是国际性武装冲突，抑或国内武装冲突，为了避免可移动文化财产受到破坏，将之暂时转移至安全的第三国予以保存，在很多情况下是必要之举。例如，在纳粹德国入侵波兰前夜，波兰将其大批国宝运出，并辗转运至加拿大，从而使其得以保存至今。“再如，1940年，在日军即将占领北平前夕，为确保北京猿人头盖骨化石免受破坏及劫掠，国民政府开始考虑将之运送至美国暂存。后经中、美学界与政界人士多次协商，1941年11月，两国达成协议，北京猿人头盖骨化石暂存纽约的美国自然历史博物馆。然而，由于负责护送头盖骨的美军在秦皇岛附近受到日军突袭并投降，北京猿人头盖骨化石从此神秘失踪，成为千古疑案。这个令中国及全世界扼腕痛心的事件表明，在武装冲突期间，及时、安全的将受到战争威胁的文化财产安全转移至第三国是何其重要。 开创了将文化财产作为一类独立、特殊的财产予以单独立法的先河。均衡了各方利益，且其诸多规定与制度具有创新性。如，对文化财产的保护中包含“保障”与“尊重”。第一， 军事必要作为文化财产保护的例外是其核心缺陷。第二，公约设立的特别保护制度未能发挥其效用。第三，公约的执行机制存在先天性缺陷，以及其规定的惩罚措施无力，导致各国的履约情况堪忧。无怪乎有学者将1954年《海牙公约》比作“无牙之虎”。霍政欣，中国政法大学教授、博士生导师、国际法学院副院长、院学术委员会副主任委员；兼任联合国教科文组织（UNESCO）文化财产公约观察员、国际比较法学会（IACL）联席会员、中国文物学会法律专业委员会副会长、“国家2011计划国家主权与海洋权益创新协同中心”研究员、“国家高端智库武汉大学国际法研究所”研究员等职；入选“教育部新世纪优秀人才支持计划”、中国政法大学首批“优秀中青年教师培养支持计划”；荣获五届中国高等学校科学研究优秀成果奖（人文社会科学）三等奖、北京市第十届、第十三届哲学社会科学优秀成果奖二等奖、第二十九届“北京青年五四奖章”等多项重要奖项，主要研究领域为国际私法、比较法、国际文化财产法等。文化财产与武装冲突之历史回顾