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一位清华教授的恐惧: 我们正被逼回“封建”时代 | 文化纵横

刘晗 文化纵横 Today

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《文化纵横》2021年2月新刊上市
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投稿邮箱:wenhuazongheng@gmail.com


✪ 刘晗 | 清华大学法学院

导读2020至2021年,注定是互联网剧变之年:国外,不仅有脸书等平台封禁特朗普账号,还有各种网络虚拟币热度攀升,更有美国内达华州拟允许技术公司建立地方政府的“魔幻现实”;国内,舆情汹涌之下,反垄断大潮也涌向网络平台。人们感到,超大网络平台正成为社会治理的重要角色,甚至出现了隐隐取代政府部分职能的实力和趋势。原因何在?

清华大学副教授刘晗全面分析网络平台权力的生成机理,他认为:“平台权力”并不意味着法律地位,而是实际控制和无形支配。任何个人和组织,只要能不顾他人反对而强行贯彻其意志,即构成一种权力。网络平台本以“去中心化”起家,平台权力是以软性治理代替强制统治,但随着平台技术进化及其对社会的全面渗透,他们逐渐因“链接”而掌握平台准入权、资源调配权、实际管制权等巨大权力,进而重新走向中心化和封闭化:就像早期西欧一样,如今各大网络平台已形成各成一体的“领土”范围及规则体系,变得越来越“封建化”,以便将用户圈在自己“领土”之内,而用户却不容易发现自己已被支配随着互联网基础设施进一步升级,个人身体乃至万事万物都将接入互联网。这意味着平台行使私权力、实现私主体治理的趋势必将进一步加强。在对其作出评价和应对之前,我们都需要清醒地理解其权力的来源和发生机制。

本文原载《文化纵横》2021年第1期(2月刊),原题为《平台权力的发生学——网络社会的再中心化机制》,仅代表作者观点,特此编发,供诸君思考。


平台权力的发生学

——网络社会的再中心化机制

在很多方面,Facebook更像一个政府,而不是一个传统的公司。我们有这个庞大的社区,相比其他科技公司,我们更是在实际制定政策。
​——马克·扎克伯格

任何生活在智能社会中的人,都能够感受到互联网平台(以下简称“平台”)的巨大力量。平台不但已经成为个人生活不可或缺的消费花园,而且日益成为掌握支配权力的社会组织。近年来,平台的权力已经达到了极高地步,甚至涉足主权国家的核心权力领域。2019年脸书公司发布的数字货币Libra甚至跨越了民族国家的主权边界,意图成为一种世界货币;货币所具有的诸种类国家权力——无论是立法权(交易规则和程序的设立)、行政权(交易规则的执行)和司法权(纠纷解决机制与程序规则)——都会伴随数字货币的大规模使用应运而生。平台已经开始挑战和分享民族国家以政府为中心的治理体系。


本文无意对平台权力做出规范评价,而是追溯当今网络平台权力的逻辑起源。需要说明的是,本文并非仅仅简要梳理平台崛起的历史,而是从社会发展和法律结构的底层脉络,探究平台权力崛起的重要逻辑步骤。

   

平台权力与“私治理”

 

熟悉法律制度和政治理论的读者,可能会对“平台权力”(platform power)的说法产生疑问:为何用“权力”来描述平台?毕竟,在经典理论中,只有政府才被认为拥有“权力”(power),私主体则只享有“权利”(rights)。


实际上,当人们使用“平台权力”的时候,是将“权力”界定为一种社会学概念——其表示的是实际支配,而非法律地位。正如马克斯·韦伯所言:“权力意味着在一种社会关系里哪怕遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会,不管这种机会是建立在什么基础之上。”任何个人和组织,只要能够不顾他人反对而强行贯彻其意志,即构成一种权力。


相对于政府的公权力而言,平台的权力常被称为“私权力”(private power)。换言之,平台在实际运营,尤其在它与用户、服务提供商乃至利益相关者的关系中,进行某种“私治理”(private governance)。因此,思考平台权力问题时,必须从传统公私二元结构转向“公权力-私权力-私权利”的三角关系。这颇类似于,在大型新闻媒体出现之后,法律中围绕表达权的“国家-个人”二元模式,逐渐转变为“国家-媒介-个人”的三角关系。


从经济模式的角度而言,平台是数据时代的集市和商场。但平台和用户之间并非简单的契约关系,更是一种社会关系。平台基于技术能力和经济优势,超越了契约双方的平等结构,居于社会关系中的优势地位:它既非传统的市场,因为平台存在内部的等级结构与外部的影响力和控制力;它也不是单纯的企业,因为平台内部常常采取扁平化的管理模式,对外部常常展现为中介组织。


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仅从事实而言,平台针对平台上的其他主体(包括商户和用户),已经享有至少三种权力,且很容易在有意无意中滥用。


一是市场准入权。毫无疑问,平台掌握着互联网和信息时代的基础设施。我们可以把平台想象为一个含括整个社会的巨大商场,它可以通过设置各种各样的准入门槛和内部规则,决定其他商家是否能够入驻平台;而商家在营业过程中,须遵守平台制定的各种规则,才能够进行商业活动和社会活动。于是,小型商家、创业企业和其他组织相对于平台而言,议价能力和谈判资格进一步降低。


值得注意的是,随着互联网的发展(特别是智能手机的普及),网络空间和现实空间的分界愈发模糊,公与私的划分也逐渐消解。平台作为一种私人主体,开始具备了公共设施的属性。试想,当绝大多数人都接入一个或几个平台的时候,平台的重要性和基础性丝毫不亚于电力公司和自来水公司。所以马云曾经说过:“我们认为未来阿里巴巴提供的服务会是企业继水、电、土地以外的第四种不可缺失的商务基础设施资源。”


二是资源调配权。众所周知,平台可以通过自身的规则制定权和技术、信息、资本优势,针对其他商家实现竞争优势,针对用户进行精准推送,甚至进行个性化定价。平台通过算法,来设置资源分配和调配的规则(例如交易规则、支付规则和纠纷处理规则)。无论是入驻平台的商家还是海量的用户,都很难有机会参与制定平台规则,而只能被动接受。对于平台的参与者而言,平台规则跟正式法律同样具有影响力。


平台的资源调配权的基础和前提在于数据汲取权。在智能社会,数据资源的基础性地位不言而喻。平台可以凭借其独特的便利,在用户数据获取方面占有巨大优势。具体而言,用户和平台的合同多是格式条款——用户要么全盘接受,要么放弃使用平台。在点击“同意”的那一刻,平台通过用户授权,收集、掌握和处理海量个人信息:无论是身份信息,还是购物记录,乃至点击记录、浏览记录,更不用说位置信息、语音信息、文字信息等,都在收集范围之列。平台甚至可以收集进驻平台的商家信息,以用于自己的商业模式开发、规划和发展。在这个意义上,平台更像一个巨大的实验室,收集海量的材料进行试验,寻找下一个发现。再如,在个性化定价中,电商平台针对用户的权力分为三步:收集数据、用户画像、个性化推送。用户画像和个性化定价有赖于外行难以理解的算法。算法赋予了平台在信息权力上的支配地位,即便算法透明化,由于外行很难看懂复杂的代码,实际上也等于没有公开。


三是实际规制权。平台虽然在法律上仍然是私企,却在事实上有规则制定权、行政执法权甚至纠纷裁判权。比如,淘宝平台即制定了规范在线电子商务交易的《淘宝规则》,甚至还设立了专门机构,规范网店和用户之间的交易行为,一旦网店和用户之间产生纠纷,该专门机构即负责裁决纠纷。


平台权力的法律基础,是平台对信息基础设施的所有权以及平台与用户之间的协议。值得强调的是,平台权力有时亦来自法律法规的授权:为实现有效监管,相关法律法规常将执法权委托给平台行使。域名服务商ICP备案的初审权即是典型例证。而且,法律法规在设置网络平台义务的同时,也常常将信息内容的监管权部分授予网络平台。毕竟,在处理信息内容的发布问题上,平台具有明显的信息和技术优势,能够更快速、敏捷和准确地做出反应。


类似的情况在大洋彼岸也日益明显。诸如油管(YouTube)、脸书(Facebook)和推特(Twitter)之类的超级平台,已经在多年营业过程中发展出了极为庞大而复杂的系统,负责审查用户发布的内容是否符合法律规定、网站条款、用户协议和内部规定,甚至负责裁判围绕内容发布所产生的纠纷。2019年,一份提交到美国国会的法案草案指出,平台“有权规定新闻发布条款的实体也有权规定新闻的内容”。美国报纸协会主席则说:“脸书和谷歌是我们首要的规制者。”