给《建工司法解释（二）意见稿》提意见之“第1—4条的修改意见”

作者介绍

曲笑飞，法学博士，上海建纬（杭州）律师事务所律师、高级合伙人，兼任中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会委员、杭州市律师协会建设工程专业委员会主任。

牛永帅，法学硕士，上海建纬（杭州）律师事务所律师，曾任职浙江某市人民法院民事法庭审判员。

第一条 【中标通知书的性质】

招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

另一种意见：招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。

【修改意见】

采纳第二种意见更妥。

理由及依据：

（一）招投标文件与中标通知书，仅成立预约合同，还是已成立本约合同，历来二种观点势均力敌，各有理论支持和案例佐证

1.支持成立预约的主要理由及案例

首先，《合同法》第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”法律、法规规定当事人应当采用书面形式的合同，如果当事人没有采用书面形式的，应当认定合同未成立。

其次，从建设工程施工合同实践看，双方结算工程款的依据均为建设工程施工合同，故中标通知书并非双方确定最终权利义务的依据。［江苏省高级人民法院民一庭课题组：“建设工程招投标纠纷案件审判疑难问题研究”，载《法律适用》2017年第7期］

再次，鉴于《合同法》第36条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经实际履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”建议在第一种意见中增加例外情形“当事人一方已经实际履行主要义务，并请求按照《合同法》第36条的规定确认合同成立的，人民法院应予支持。”

【案例一】

［海南骏华房地产开发有限公司与舜元建设（集团）有限公司、舜元建设（集团）有限公司海南分公司建设工程施工合同纠纷一案，海南省高级人民法院（2016）琼民终288号］

海南高院二审认为，关于双方之间施工合同关系是否成立、生效及相关责任问题。根据合同法第二百七十条、建筑法第十五条之规定，建设工程施工合同应当采用书面形式。根据合同法第三十二条规定，采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，双方并未签订书面形式的施工合同，双方之间的施工合同关系尚未成立，舜元公司的施工行为属无效行为。舜元公司（施工单位）辩称合同主要义务已经履行，故依据合同法第三十六条、第三十七条之规定合同已经成立，但涉案工程仅实际施工至土方部分即停止是不争的事实，舜元公司以合同主要义务已履行而主张合同成立无事实及法律依据。从双方提供的电子邮件、会议纪要等证据来看，合同未成立的原因在于双方对合同条款未能达成一致，故双方对合同未成立均负有责任，舜元公司亦未举证证明骏华公司存在合同法第四十二条规定的情形，故对舜元公司依据合同法第四十二条规定请求骏华公司承担缔约过失责任的主张不予支持。一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。

【案例二】

［安徽水利开发股份有限公司与怀远县城市投资发展有限责任公司缔约过失责任纠纷案，安徽省高级人民法院（2014）皖民二终字第00659号］

安徽高院二审认为：怀远县城投公司与安徽水利公司之间存在招投标法律关系，依据我国合同法有关规定，怀远县城投公司发出招标公告的行为属要约邀请，安徽水利公司的投标行为属要约，而怀远县城投公司向安徽水利公司发出中标通知书属承诺。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国合同法》第三十二条同时规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”由上述法律规定分析，安徽水利公司收到中标通知书时，其与怀远县城投公司之间的合同尚未成立，怀远县城投公司拒绝签订承包合同，违背了诚实信用原则，应属于违反先合同义务而造成对方信赖利益损失的缔约过失责任。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任（三）有其他违背诚实信用原则的行为”之规定，怀远县城投公司应当向安徽水利公司承担损害赔偿责任。同时，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条也规定“中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任”，因此，原审法院认定怀远县城投公司应向安徽水利公司承担缔约过失责任正确。涉案工程名义上采用竞争性谈判方式实质是采用招投标方式，怀远县城投公司上诉称涉案招投标行为无效没有事实和法律依据，本院不予采信；另涉案招投标行为发生在2012年7月份，而银监会发布叫停BT项目的通知的时间为2013年5月21日，故怀远县城投公司以该理由拒绝承担缔约过失责任亦无事实和法律依据，本院亦不予采信。

2. 支持成立本约合同的主要理由及案例

首先，按照学理通说，招标文件为要约邀请，投标标书为要约，中标通知书为承诺。《合同法》第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第二十五条规定承诺生效时合同成立。招标文件属于要约邀请，投标文件属于要约，中标通知书属于承诺，完全符合《合同法》关于要约邀请、要约、承诺的规定；将施工招投标文件及中标通知书确定为预约合同，没有相应的法理依据。

其次，《合同法》的二百七十条仅规定：建设工程合同应当采用书面形式。而第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”因此，招投标文件和中标通知书可以构成《合同法》所要求的书面形式。要求建设工程合同必须采用合同书形式才能成立和生效，没有法律依据。

【案例三】

［无锡市世达建设有限公司与无锡市百田建筑设计咨询有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，江苏省高级人民法院（2013）苏民申字第604号］

江苏高院认为：关于世达公司（建设单位）与百田公司（施工单位）之间是否成立建设工程施工合同关系的问题。涉案工程经百田公司以邀请招标的形式向相关施工单位进行招标，而世达公司依据招标文件发出投标函，百田公司依该函向世达公司出具了中标通知书。世达公司发出投标函相当于要约，而百田公司发出的中标通知书相当于承诺，该中标通知书到达世达公司时，双方之间的建设工程施工合同成立并生效。虽然之后双方没有签订书面建设工程施工合同，但由于中标通知书中包含了建设工程施工合同的基本要素，故未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同关系。世达公司认为没有签订书面合同，故双方之间的合同关系未成立的理由不能成立。由于双方之间已成立建设工程施工合同关系，且世达公司实际已进场施工，双方之间的建设工程施工合同已实际履行。世达公司认为本案应适用缔约过失责任的理由亦不能成立。

【案例四】

［福建省高级人民法院（2014）闽民终字第758号长泰县林墩资产运营有限公司与湖南省第六工程有限公司合同纠纷案］

本案中，漳州中院一审认为：从法律性质看，招标文件属于要约邀请，投标文件属于要约，中标通知书属于承诺，根据《中华人民共和国合同法》第二十五条规定，承诺生效时合同成立。本案中，第六工程公司已领取中标通知书，第六工程公司虽未与林墩公司订立书面合同，但双方的合同关系已经建立，即由招标文件、投标文件和中标通知书形成的合同，第六工程公司作为第一中标人也未能举证证明其放弃中标是因为不可抗力原因。因此，第六工程公司应就其放弃中标项目，依法承担相应的法律责任。

福建高院二审认为：第六工程公司收到了中标通知书，双方合同关系成立。而根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，双方应严格按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。故尽管双方尚未订立书面合同，但招标文件中有关合同纠纷、事故处理办法（包括违约责任）的规定应对于双方当事人均具有法律效力。二审判决维持原判。

从以上几个案例来看，海南高院、安徽高院倾向于认为中标通行书发出后，合同尚未成立，悔标方应承担缔约过失责任。而江苏高院、福建高院则倾向于认为中标通知书属于承诺，承诺生效时合同成立，悔标方应当承担合同的违约责任。

（二）对中标通知书性质的认定，既要考虑现行法律的规定，又要兼顾对实践的价值引导

首先，《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”该条中的“书面合同”应指“合同书”，因为招投标文件本身就已经是书面形式了［合同法第十一条：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。］招投标文件无疑符合要约、承诺的规定，体现是的招投标双方的真实意思，完全符合合同成立的要件，能够将招投标文件解释为书面形式的合同。《合同法》第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”该处的“书面形式”即便解释为“合同书”，在立法上也仅是考虑到建设工程合同的重要性，要求采用形式更为规范化、内容更为条理化的合同书，但即使采用合同书形式，也并无充足理由否定其它书面形式（招投标文件等）的效力。

其次，《招标投标法》是为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益。招标投标程序是通过公开、公平、公正的方式选取最为合适的合同相对方，使合同成立的过程规范化，消除因信息不对称而产生的缔约风险，消除权力寻租空间。中标通知书的发出即意味着招标投标程序立法目的的实现，形成一个经过严格、严肃的法律程序而产生的法律后果。而预约是一个暂时性、无强制执行力的契约，如果招标投标这一重要过程所形成的结果仅仅构成预约合同，显然淡化了招标投标程序的重要法律意义，降低了《招标投标法》的权威性和严肃性。

再次，从两者法律后果的比较来看，违反本约的违约责任包含可得利益损失，而缔约过失责任则不包括可得利益损失。建设工程投资大、管理复杂，招投标双方均极为慎重，招标投标周期长、费用高，程序公开，是双方在缔约过程中均有时间、有精力、有专业人员参与的重大活动，基本上能够排除一方利用信息优势故意隐瞒重要事实、提供虚假情况，或一方长时间进行恶意磋商等不利情况。经过双方长期准备、慎重考虑，并以规范的招投标文件形成的合同关系，若一方故意不签署合同书，若其责任仅是缔约过失责任的话，未免过轻，不足以弥补守约方的损失，也不足以惩罚违约方。

综上，在不违背制定法的前提下，对法律行为的解释，既要服从文义解释、目的解释，也要考虑特定的行为背景，以及对实践的价值导向。将中标通知书发出后，一方故意拒签施工合同的行为，课以违约责任，更能体现法律的价值导向功能。

   第二条 【中标合同实质性内容的认定】 

 招标投标法第四十六条第一款规定的 “合同实质性内容”，主要指有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定内容。

中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，应认定变更中标合同工程造价实质性内容。

修订建议：

1、建议该条内容应全部删去。

2、如果认为该条内容必须保留的，则建议修改为：“招标投标法第四十六条第一款规定的 “合同实质性内容”，主要指有关工程内容与范围、工程价款与支付、质量标准、工期等约定内容。

中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，应认定变更中标合同工程造价实质性内容。”

理由及依据：

（一）《招投标法》的适用范围不仅限于建设工程本身，也包括与工程建设有关的货物、服务。

《招投标法实施条例》第二条规定：“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。

前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

因此，若将《招标投标法》第四十六条第一款规定的“合同实质性内容”限定为工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等，在文义可能的射程上无法涵盖与工程建设有关的货物、服务，可能会导致缩减《招投标法》适用范围的误解。

（二）《招投标法实施条例》中已对“合同实质性内容”明确界定，司法解释毋须赘述。

《招投标法实施条例》第五十七条第一款规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

在《招投标法》适用于建设工程的场合，合同的标的即为“工程范围”、价款即为“工程造价”、质量即为“工程质量”、履行期限包含“建设工期”在内，故不需另由司法解释进行重复规定。

（三）“工程范围”与“工程内容”不同，需要同时分别列明工程范围与工程内容才能确定建设工程施工合同的标的。

在《建设工程施工合同（示范文本）》（GF2013-0201第一部分“合同协议书”中，区分“工程范围”与“工程内容”要求分别填写。

一、工程概况

1.工程名称：                                   。

2.工程地点：                                   。

3.工程立项批准文号：                                   。

4.资金来源：                                   。

5.工程内容：                                   。

群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）。

6.工程承包范围：                                   。

通常认为，“工程内容”中应填写发包项目中的单位工程，如1#-3#厂房、办公楼、食堂、门卫室及室外道路、围墙等；“工程范围”则应细化至各单位工程中所包含的分部分项工程，如地基、主体结构、水电安装、装饰装修、消防工程等。司法解释（二）征求意见稿中仅涉及工程范围，则难以准确地反映建设工程施工合同的标的。

（四）工程价款的支付期限、方式应属于“合同实质性内容”。

工程造价即工程价格，表现为固定数额或计价模式，但在文义上并不涵盖“工程价款的支付期限、方式”在内。

实践中，黑、白合同（或阴、阳合同）之间的主要差异之一即体现为工程价款的支付期限、方式不同。在支付期限方面，迟延支付工程进度款、结算款会对承包人造成极大的垫资压力并带来不菲的财务成本；在支付方式方面，若发包人变更为以远期承兑汇票方式支付，同样也会直接造成承包人的贴息损失。在建筑行业整体利润水平极低（约3%）的背景下，工程价款支付期限与方式的变更即可直接决定承包项目的盈亏转折。

而且，《招投标法实施条例》第五十七条第一款中所规定的“履行期限”，既包括用于约束承包人的施工工期，同样也包括用于约束发包人的工程价款支付期限与方式，二者均不可偏废。

为避免司法解释（二）在颁布实施后即面临需要进一步“再解释”的困境，故建议在该条内容中明确“工程价款的支付期限、方式”属于“合同实质性内容”。

（五）工程质量的核心要素在于“质量标准”，而“工期”系行业普遍使用规范用语，此处仅涉及文字表述。

 略

  第三条 【背离中标合同实质性内容的认定】 

当事人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一规定，请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容，当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素，依据诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。

修订建议：

无

理由及依据：

1、该条虽然题为“背离中标合同实质性内容的认定”，但规定内容不限于案件基本事实的认定，更加侧重于结果意义上的“衡量”与“裁决”。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条采取“no or all”(要么全有，要么全无)的原则，要求司法机关在黑、白合同（或阴、阳合同）之间作出“非此即彼”的选择，僵化的处理方式往往会导致当事人之间的利益严重失衡，甚至会因此诱发恶意诉讼、虚假诉讼等投机行为。

3、司法解释（二）征求意见稿第三条的规定内容，则赋予了司法机关一定程度的自由裁量权，允许其在黑、白合同分别对应的工程造价悬殊差异之间综合考量签约、履约中的各种主客观因素，增强了法律的适用弹性空间，从而可以结合不同的案情妥当地解决当事人之间的纠纷。

  第四条 【背离中标合同实质性内容的例外情形】 

建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因，发包人与承包人变更有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定，不适用招标投标法第四十六条规定。当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。

修订建议：

建议在“主要材料”后面加入“人工费及机械台班费用”。

理由及依据：

实践中，人工费及机械台班费用在工程造价中的占比较大。相比于主要建筑材料，特别是人工费的变动更难于预测，且变动幅度更大。

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建设工程司法解释与再解释

——专业律师给《建工司法解释二意见稿》提意见的正确姿势

1、司法解释（一）怎么啦？

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2、司法解释（二）怎么样？

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3、没有司法解释怎么办？      

对于司法解释（一）、（二）均未覆盖的主要争议盲区，该如何处理？如：财政审计与司法鉴定，PPP，EPC工程总承包等。

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摄影 | 稼轩文编社

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