律师解读境外投资备案攻略
稼轩并购法律中心2018年第16期
全文共3765字，预计阅读时间为10分钟
一、管理部门
目前，对外投资管理主要涉及三个部门，即发展改革部门（包括国家发展和改革委员会及省级发展和改革委员会，以下分别简称“国家发改委”和“省级发改委”），商务主管部门（包括商务部和省级商务主管机关，以下简称“商务部”和“省级商务委或商务厅”）以及国家外汇主管部门（包括国家外汇管理局和省级外汇主管部门，以下简称“国家外汇局”和省级“外汇局”）。
二、投资主体
根据国家发改委2017年12月26日颁布并已于2018年3月1日实施的《企业境外投资管理办法》（“11号令”）第二条之规定，投资主体指中华人民共和国境内企业，包括各种类型的非金融企业和金融企业。
根据已被11号令取代的《境外投资项目核准和备案管理办法》（“9号令”）投资主体是指“中华人民共和国境内各类法人”，该条规定使得合伙企业在核准/备案过程中陷入有时被认为主体不符合规定被拒而有时又参照公司办理的模糊状态。
三、境外投资
根据11号令第二条，境外投资是指投资主体直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。
因此，境外投资分为投资主体直接开展的境外投资项目和投资主体通过其控制的境外企业开展的境外投资项目（控制“是指直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项。”）
同时，投资活动主要包括但不限于下列情形：
（一）获得境外土地所有权、使用权等权益；
（二）获得境外自然资源勘探、开发特许权等权益；
（三）获得境外基础设施所有权、经营管理权等权益；
（四）获得境外企业或资产所有权、经营管理权等权益；
（五）新建或改扩建境外固定资产；
（六）新建境外企业或向既有境外企业增加投资；
（七）新设或参股境外股权投资基金；
（八）通过协议、信托等方式控制境外企业或资产。
以上对境外投资的定义与投资活动列举有助于企业判断其境外活动是否属于境外投资的范畴。
四、备案时间
根据11号令第三十二条，投资主体或其控制的境外企业为项目投入资产、权益或提供融资、担保之前取得项目核准文件或备案通知书，否则外汇管理、海关等有关部门依法不予办理相关手续，金融企业依法不予办理相关资金结算和融资业务。
五、备案流程
（一）发展改革部门境外投资项目备案核准。
根据11号令，国家发展改革委对于境外投资项目实施以备案为主、核准为辅的管理方式。除涉及敏感国家和地区、敏感行业的投资项目需核准外，其他境外投资项目均实行备案管理。
国家发改委 | 核准 | 敏感类项目 |
备案 | 3亿美元以上非敏感类项目 中央企业3亿美元以下非敏感类项目 | |
省级发改委 | 备案 | 地方企业3亿美元以下非敏感类项目 |
根据国家发改委2018年3月1日发布的《境外投资敏感行业目录》，敏感类项目包括武器装备的研制生产维修、跨境水资源开发利用、新闻传媒；根据《国务院办公厅转发国家发展改革委商务部人民银行外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》（国办发〔2017〕74号），需要限制企业境外投资的行业：房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部、在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台。
在陕西省发改委备案的境外投资项目办理流程如下：
1、申报文件流程
1）登录“陕西省发展改革委”网站http://www.sndrc.gov.cn/；
2）点击“政务服务”＞＞点击“投资项目在线审批监管平台”；
3）点击“项目审批”后，进行注册，将生成的项目代码页截图打印一份；
4）将项目申报文件与项目代码页装订送至省发改委202办公室。
2、项目信息网上提交程序
1）登录“国家发展改革委”网站http://www.sdpc.gov.cn/；
2）点击“政务服务中心”＞＞点击“网上办事”＞＞点击“全国境外投资项目备案管理网络系统”；
3）点击“用户注册”，注册成功后，与外资处联系（029-63913087），后台审核通过，系统提示注册成功，再进行项目信息填报；
4）将备案项目附件及清单同步上传，与外资处联系（029-63913087），后台审核通过后，系统提示项目网上备案成功。
3、备案项目附件清单
1）项目申报文件；
2）投资项目备案表；
3）营业执照；
4）最新年度审计报告；
5）尽职调查报告（前期工作落实情况）；
6）公司董事会决议；
7）中外双方签署协议（意向书）；
8）自有资金证明；
9）银行贷款意向书；
10）投资主体签订真实性承诺书。
国家发改委于2018年2月9日发布了企业境外投资管理办法配套格式文本（2018年版）与11号令同步施行，其中增加了追溯至最终实际控制人的投资主体股权架构图，要求投资主体为公司制企业披露持股比例前五大的股东和持股比例10%及以上的股东，投资主体为合伙企业披露所有普通合伙人和出资比例前五大的有限合伙人，如有代持或协议控制等控制情形的，应同时披露控制方和控制方式。
（二）商务部门境外投资企业设立备案核准。商务部最新修订的《境外投资管理办法》自2014年10月6日起实施后，商务主管部门对境内企业境外设立企业的管理转变为“备案为主、核准为辅”的模式，即除境内企业境外投资涉及敏感国家和地区或敏感行业的企业设立实行核准管理外，其他境内企业境外设立企业均实施备案管理，相关办理程序也较之前得到了较大的简化。
第一类：需要核准的境外投资：企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的实行核准管理；实行核准管理的敏感国家是指与中国未建交的国家、受联合国制裁的国家；实行核准管理的行业是指涉及出口中国限制出口的产品和技术的行业、影响一国（地区）以上利益的行业。
1、办理程序：
收到申请后，省商务厅于15个工作日内对企业申报材进行初审，同意后将初审意见和全部申请材料报送商务部。申请材料不齐全或者不符合法定形式的，在3个工作日内一次告知。
商务部收到申请后，于15个工作日内做出是否予以核准的决定。对商务部核准的境外投资，省商务厅颁发《企业境外投资证书》。
2、企业需要递交的申请材料：
1）申请书，主要包括投资主体情况、境外企业名称、股权结构、投资金额、经营范围、投资资金来源、投资具体内容等；
2）企业应当通过"商务部业务系统统一平台"（网址：https://ecomp.mofcom.gov.cn/loginCorp.html），点击对外投资合作信息服务，选择非电子钥匙用户，点击\资格类\境外投资管理\，完成境内主体录入，点击“申请证书\境外投资”，填写《境外投资申请表》，上报，打印，并加盖公章；
3）境外投资合同或境外并购协议；（外文需附翻译件）
4）有关部门对境外投资所涉的属于中国限制出口的产品或技术准予出口的材料；
5）企业营业执照复印件；
6）相关董事会决议；
7）境内企业最新财务审计报告；（全套）
8）境外投资真实性承诺书；（格式附后）
9）属于境外并购的，还需在线提交《境外并购事项前期报告表》。
第二类：需要备案的境外投资：陕西省内企业境外投资不涉及敏感国家和地区、敏感行业的需要备案。
1、办理程序：
投资额5000万元以下的西安市企业向西安市商务局提交书面材料，申请备案，由西安市商务局颁发《企业境外投资证书》。其他企业向省商务厅提交书面材料，申请备案。由省商务厅颁发《企业境外投资证书》。
2、企业需要递交的申请材料：
1）企业应当通过"商务部业务系统统一平台"（网址：https://ecomp.mofcom.gov.cn/loginCorp.html），点击对外投资合作信息服务，选择非电子钥匙用户，点击\资格类\境外投资管理\，完成境内主体录入，点击“申请证书\境外投资”，填写《境外投资申请表》，上报，打印，并加盖公章
2）境内投资主体企业营业执照复印件；(需上传电子版)
3）境外公司注册文件；(需上传电子版)
4）境外项目合同或境外并购协议；（核心内容需上传电子版，需附翻译件）
5）相关董事会决议；（董事需签字）
6）境内企业最新财务审计报告；
7）前期工作说明；（包括境外项目可研报告，投资资金来源说明等）
8）境外投资真实性承诺书；（格式附后）
9）属于境外并购的，还需在线提交《境外并购事项前期报告表》。
（三）外汇部门境外投资外汇管理。根据国家外汇管理局2015年2月发布的《关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》，自2015年6月1日起，取消境内企业境外直接投资的外汇登记核准，改为“银行办理、外管监督”的模式，具体包括：第一，取消直接投资项下外汇登记核准，境外投资主体可直接到银行办理境外直接投资项下相关外汇登记。第二，取消境外再投资外汇备案。境内投资主体设立或控制的境外企业在境外再投资设立或控制新的境外企业时，无须办理外汇备案手续。第三，取消直接投资外汇年检，改为境外直接投资存量权益登记，放宽登记时间，允许企业通过多种渠道报送相关数据。第四，加强事中事后监管。改革后，主要由银行通过外汇局资本项目信息系统办理和完成企业境外直接投资的相关外汇登记手续，而国家外汇管理部门的职能逐步转变为事后监管。
编辑 | 稼轩文编社
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