当大股东恃权虐我千百遍，我该怎么办（三）股东代表诉讼篇
作者 | 王欢欣
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本专题共六期，本文为第三期
途径三、股东代表诉讼
股东代表诉讼，是指当公司怠于通过诉讼追究公司机关成员（公司董事、监事、高管）责任或实现其他权利时，由具备《公司法》第一百五十一条法定资格的股东，为了维护公司利益并出于追究相关责任人的目的，依据法定程序代表公司提起的诉讼，最终获赔偿归于公司的一种诉讼制度。
如果中小股东认为公司董事、监事、高管执行职务时损害了公司利益，可以参照本章节的程序维护其自身及公司的合法权利。
（一）法律规定
1、《公司法》第一百四十九条：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”
第一百五十一条：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”
第一百五十二条：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”
2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十三条
3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三、二十四、二十五、二十六条
（二）相关案例
※林承恩与李江山等损害公司利益纠纷二审案（公报案例）
1、案件背景：2003年10月31日，李江山、林承恩各占50％的股份在香港注册成立香港新纶公司，成立之目的即是在江西成立江西新纶公司及设立房地产企业运营房地产项目。2003年3月11日，香港新纶公司与南昌县小蓝工业园管理委员会签订的《合同书》，约定香港新纶公司在满足合同约定的五项条件下，其将以挂牌方式将700亩土地使用权依法出让给香港新纶公司。
2004年5月9日，江西新纶公司在南昌县成立，香港新纶公司为唯一股东，法定代表人、董事长李江山，董事林承恩、李林海。但林承恩、李江山在设立江西新纶公司之后，双方的合作并不融洽，甚至为香港新纶公司投入江西新纶公司的投资款去向问题产生了严重分歧和矛盾。由于无法达成一致，林承恩于2005年1月15日向李江山发传真明确表示放弃在江西的项目并要求李江山退还其投入香港新纶公司的335万港币投资款。
2004年9月24日，万和公司在南昌县成立，公司股东为华通公司，法定代表人、董事长李江山，董事涂雅雅、李晓欣。2005年12月7日，李江山以香港新纶公司名义与南昌县国土资源局、万和公司签订《补充协议书》，万和公司获得了700亩土地使用权的商业机会，经过一系列流程，2006年4月7日，南昌县国土资源局与万和公司签订《南昌县挂牌出让国有土地使用权成交确认书》
2012年，林承恩以李江山违背股东董事的忠实义务，损害公司利益提起股东代表诉讼。
2、二审争议焦点：李江山、涂雅雅、华通公司在本案中的行为是否构成单独或者共同侵权，从而剥夺了香港新纶公司的商业机会，进而损害了香港新纶公司的合法权益，以及在李江山、涂雅雅或者华通公司构成侵权的情况下如何认定香港新纶公司的损失。
3、法院认为：关于李江山、涂雅雅、华通公司的行为是否构成单独或者共同侵权，从而剥夺了香港新纶公司的商业机会，进而损害了香港新纶公司的合法权益。这一问题，首先取决于案涉700亩土地使用权是否应当认定专属于香港新纶公司的商业机会。根据香港新纶公司与南昌县小蓝工业园管理委员会于2003年3月11日签订的合同书，该700亩土地使用权当初确实是要给予香港新纶公司的。但是，香港新纶公司要获得这一商业机会并不是无条件的。相反，上述合同书明确约定了香港新纶公司必须满足的相关条件，这些条件包括：投资江西新纶公司注册资金3亿港币，投资总额达8亿港币；在县城南路隔堤象湖新区投资“香港华通花园”房地产项目，开发建设投资为人民币3亿元；注册一家注册资本为1亿港币的外资房地产企业等。双方在合同书中还约定了香港新纶公司或其投资的房地产企业需在合同签订一个月内向小蓝工业园管理委员会支付定金人民币200万元；土地出让挂牌时，支付4800万元人民币挂牌保证金等。因此，该700亩土地使用权并非当然属于香港新纶公司的商业机会，香港新纶公司要获得该商业机会必须满足其与南昌县小蓝工业园管理委员会所订合同中的相关条件。本案中，没有证据证明香港新纶公司(或者通过林承恩的行为)满足了上述约定条件。此外，香港新纶公司与南昌县小蓝工业园管理委员会在上述合同书中还明确约定该700亩土地使用权通过挂牌出让方式获得，而本案南昌县国土资源局、南昌县土地储备交易中心发布的(2006)第5号国有土地使用权出让公告明确要求竞买人必须具备房地产开发资质且要缴纳人民币6000万元保证金等多项条件，因此，香港新纶公司要获得该商业机会尚需要满足挂牌交易条件。但本案中，香港新纶公司显然不具备在内地从事房地产开发的资质，其也没有按照约定在内地设立房地产开发企业并按公告要求缴纳人民币6000万元保证金。实际上，根据上述公告的要求，任何满足公告要求条件的房地产企业，均可作为竞买人购买该700亩土地使用权，故竞买人并非仅限于香港新纶公司。综上，无论是从香港新纶公司与南昌县小蓝工业园管理委员会约定的合同条件看，还是从南昌县国土资源局作为国有土地管理部门确定的挂牌出让方式、资质及交易条件看，案涉700亩土地使用权并非当然地专属于香港新纶公司的商业机会；其次，要审查香港新纶公司或者林承恩为获取该商业机会是否做出了实质性的努力。根据本案一、二审查明的事实，林承恩、李江山分别占有香港新纶公司50％的股份，该公司成立之目的即是在江西成立江西新纶公司及设立房地产企业运营房地产项目。但林承恩、李江山在设立江西新纶公司之后，双方的合作并不融洽，甚至为香港新纶公司投入江西新纶公司的投资款去向问题产生了严重分歧和矛盾。由于无法达成一致，林承恩于2005年1月15日向李江山发传真明确表示放弃在江西的项目并要求李江山退还其投入香港新纶公司的335万港币投资款。正常情形下，香港新纶公司、江西新纶公司均在经营之中，林承恩作为香港新纶公司的股东之一，理应积极配合上述两个公司进行投资和经营，而非在未经清算的情况下要求保本撤资。但既然林承恩坚持撤资，作为另一股东的李江山对于内地投资项目只能面临两种选择，即要么放弃内地投资项目，对中方违约；要么设法自己单独或者与其他投资者共同合作继续经营内地投资项目。显然，李江山在本案中选择了后者。二审期间，李江山称自从林承恩于2005年1月15日以书面通知方式要求退出香港新纶公司、不再履行对香港新纶公司的出资义务以及不再对江西的投资项目承担任何经济和法律责任之后，林承恩在长达五年的时间里对香港新纶公司及江西新纶公司不闻不问、不管不顾，也从未承担过任何法律义务和责任。对于李江山的上述主张，林承恩没有举证予以否定。林承恩也未能举证证明其通过自身的努力为香港新纶公司获取700亩土地使用权做出过任何实质性的工作。事实上，在林承恩明确要求保本撤资的情况下，香港新纶公司已不可能如约履行投资及在江西设立房地产企业等义务，更无可能为获得本属于其的700亩土地使用权这一商业机会而做出任何实质性的努力。因此，应当认定林承恩在本案中没有积极履行股东、董事义务，香港新纶公司也未能积极履行投资、设立房地产企业等义务。本案最终满足700亩土地使用权的合同约定条件及挂牌交易条件，是李江山、涂雅雅、华通公司及一审第三人共同合作和努力的结果，不仅与林承恩没有关联，而且与香港新纶公司无关。尽管李江山等在报送相关材料过程中借用了香港新纶公司的名义，但显然不能将李江山、涂雅雅、华通公司以及一审第三人为满足700亩土地使用权的约定交易条件和挂牌交易条件所进行的一系列行为，简单地等同于香港新纶公司的行为，更不应认定林承恩有权享有这些行为所带来的任何利益；第三、要审查李江山、涂雅雅、华通公司在本案中是否采取了剥夺或者谋取行为。本案中，要构成剥夺或者谋取香港新纶公司的商业机会，李江山、涂雅雅或者华通公司应当单独或者共同采取欺骗、隐瞒或者威胁等不正当手段，使林承恩或者香港新纶公司在不知情的情况下放弃该商业机会，或者在知情的情况下不得不放弃该商业机会。但综观本案事实，林承恩对香港新纶公司可能获得700亩土地使用权的商业机会是明知的，李江山、涂雅雅、华通公司没有隐瞒这一商业机会，也没有采取欺骗手段骗取林承恩放弃该商业机会。林承恩是在获知该商业机会之后不仅没有采取积极行为为香港新纶公司获取该商业机会创造条件，反而要求李江山退还其已投入香港新纶公司并通过香港新纶公司转投江西新纶公司注册资金的投资款，林承恩的保本撤资行为必然使香港新纶公司面临对中方违约的境地，李江山为避免违约并继续经营内地投资项目，也必然要寻找其他投资者或者合作者。因此，李江山、涂雅雅、华通公司在本案中的行为，不但不应被认定为侵权行为，反而应当定性为为避免香港新纶公司违约而采取的合法补救行为，更是各方为维护其自身权益而采取的正当经营或者交易行为。林承恩无权在自己拒绝继续投资、放弃投资项目且拒绝承担任何经济和法律责任的情况下，要求李江山停止继续经营内地投资项目。林承恩没有提供充分证据证明李江山、涂雅雅、华通公司单独或者共同采取了欺骗、隐瞒或者威胁等不正当手段剥夺或者谋取了本属于香港新纶公司的商业机会，故其有关李江山、涂雅雅、华通公司构成共同侵权、损害香港新纶公司合法权益的诉讼请求依法不能成立，本院不予支持。
关于香港新纶公司的损失。既然李江山、涂雅雅或者华通公司在本案中的行为不构成对香港新纶公司的单独或者共同侵权，则香港新纶公司即便存在任何损失，也无须李江山、涂雅雅或者华通公司承担。
笔者言：本案例主要是在论述公司放弃非专属商业机会，公司高管人员嗣后获得该商业机会的，不应属于谋取公司的商业机会，以及公司股东、高管未采取欺骗、隐瞒或其他非正当手段，取得非专属于公司的商业机会，也不应视为损害公司及其他股东利益。
（三）股东代表诉讼要点总结
1、需经过前置程序：一般是股东以书面形式请求董事会或监事会，以公司名义提起诉讼，除非出现紧急情况，不立即提起诉讼将会使得公司利益受到难以弥补的损害的，股东可以直接提起诉讼。且股东书面请求监事会或董事会提起诉讼的，应满足“交叉请求规则”：即董事损害公司利益—股东应向监事会请求；监事损害公司利益—股东向董事会请求；若是其他人损害公司利益—股东既可向董事会也可向监事会提出请求。正源中国地产有限公司与富彦斌公司证照返还纠纷再审案，法院以：“该前置程序是一项法定的强制性义务，除非存在情况紧急不立即诉讼公司将会受到不可弥补的损害的情形，才可免除前置程序”裁定驳回正源中国地产有限公司的再审申请。
2、关于诉讼主体：有限公司的任意股东，股份公司连续持股180天单独或合计持有公司1%以上股份的股东可以以原告身份提起股东代表诉讼。对于侵害公司利益的董事、监事、高级管理人等应当列为被告，而公司应当作为第三人。
3、股东代表诉讼后的利益归于公司，法院对该案的判决结果都直接归结于公司承担，股东代表诉讼的胜诉利益归于公司，但是股东因此支出的“合理费用”是应由公司承担。东风汽车贸易公司、内蒙古汽车修造厂与内蒙古环成汽车技术有限公司、内蒙古物资集团有限责任公司、赫连佳新、梁秋玲及第三人内蒙古东风汽车销售技术服务联合公司侵权纠纷再审案，最高院以：“环成公司知道或者应当知道涉案房地产属于国有资产，在没有履行《国有资产评估管理办法》规定的报批和评估手续的情况下，以明显不当的低价受让联合公司名下的房地产，损害了联合公司股东的合法权益，不能认定为善意受让人。原判决认定梁秋玲代表联合公司与环成公司签订的房地产转让合同无效正确，不存在缺乏证据证明的问题”，最终维护了联合公司的合法权益。
编辑 | 稼轩文编社
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