稼轩分享 | 企业商业秘密保护核心要点

作者 | 刘代玲 张敏莉

预计阅读时间 | 12分钟

在为科技企业提供法律服务的过程中，经常会有客户问，我们公司的某一项技术方案，究竟应该申请专利还是作为商业秘密来获得保护？专利权是具有排他性的独占权利，一经授权，任何人要使用该项技术，必须取得专利权人的授权许可，但这种保护方式存在一定意义上的局限性，一方面专利权均有期间限制，发明二十年，实用新型、外观设计十年，而且发明专利的获权期间也相对较长。另一面专利的本质是通过公开技术方案从而获得专利权，在专利申请及专利授权后，权利人的技术方案都会对外公开，这就意味着相关领域的技术人员通过大量的专利检索和反向工程技术手段，在一段时间内就可能实现相关技术的更新迭代，这将明显削弱已获权专利的技术价值。所以实践中，对于企业的最核心技术方案，我们通常建议客户通过商业秘密的方式予以绝对意义上的保护。但基于近几年商业秘密纠纷案件数量陡增，本文结合商业秘密纠纷民事案件的司法实践，对企业商业秘密保护的核心要点做出梳理。

一、 基本概念

《反不正当竞争法》第九条规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

   从上述定义可知，构成商业秘密必须具备三个基本特点：一、“不为公众所知悉”，主要指的是有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。但对于公众普遍了解的行业惯例、一般常识，以及可以从产品外观上直接观察到的技术尺寸、技术参数，或者从展会、公开渠道可以直接获得的信息，都属于公知技术，不构成商业秘密。二是“具有商业价值”，是指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，也即该类信息能够给企业带来直接的经济价值或者在同行业中的竞争优势，三是“采取了相应保密措施”，是指权利人为防止信息泄漏所实际采取的保护措施，比如将计算机、实验室、技术资料室加密加锁、限定文件知悉人员，将文件资料做保密标识等。

商业秘密分为技术信息和经营信息两大类别，其中技术信息指的是产品设计图纸、试验结果和实验记录、产品配方、技术方案、生产工艺、制作流程、实验数据等与产品生产、技术构成直接相关的信息，而经营信息主要指的是管理诀窍、客户名单、营销策略、销售价格、采购渠道、财务信息等公司日常经营信息。

二、 商业秘密纠纷的司法实务认定要点

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。”因此，在此类案件的举证责任分配上，权利人首先应当证明案涉相关信息构成商业秘密、且被诉侵权方获取的相关信息与商业秘密相同或者实质相同，以及被诉侵权方采取了不正当的手段获取此类信息。在具体的司法实践中，案件的争议焦点主要包括以下几个方面：

1、 是否构成商业秘密？

  如前所述，权利人主张的相关信息能否构成商业秘密，必须具备“不为公众知悉”、“具有商业价值”、“采取保密措施”三个基本特征，相对于“不为公众知悉”、“保密措施”可通过证据举证判断，是否具备商业价值，往往需要结合信息本身的价值、同行业竞争力、市场影响力作综合判断，尤其是对于经营信息而言。比如在万得信息技术股份有限公司与郭某侵害商业秘密纠纷一案中（2017沪0115民初73985号民事判决书），法院认为涉案照片的内容不能完整、系统的反映原告的工单系统、考勤系统以及年终奖考核系统的管理诀窍。反言之，即便他人取得上述照片，亦不能就此获得原告的相关技术信息。综上，本院认为，被告在劳动争议仲裁中提交的涉案照片所载明的内容尚不属于原告的商业秘密，故被告行为不构成侵权。因此，并不是所有的经营信息都会构成商业秘密，一般的员工个人信息、考勤信息及年终奖考核信息，因不能体现企业独特的经营管理模式，不符合商业秘密的商业价值特征。但对于企业经过长期稳定经营形成的特定客户名册、市场交易数据、营销渠道和交易习惯等信息，因其具备特定性，并能直接提升企业在同行业内的竞争力和市场优势，在企业对此类信息已采取保密措施的情况下，法院通常认定构成商业秘密。

2、被诉技术方案是否与商业秘密构成相同或者实质相同？

商业秘密侵权纠纷属于侵权诉讼之一，司法实践中法院通常根据侵权诉讼的性质依法分配各方主体的举证责任，根据《反不正当竞争法》及相关司法解释规定，被诉侵权方获取的相关信息与商业秘密是否构成相同或者实质相同的举证责任在权利方，而被诉侵权方的举证责任主要是证明案涉信息不构成商业秘密，以及不存在侵犯商业秘密的不正当行为。

其次，对于技术信息，相关的技术参数、工艺流程在同领域内并不具有唯一性，在实际生产应用过程中往往存在技术改进，因此，对于改进后的技术方案与权利人主张的商业秘密是否构成相同或实质相同，法院通常委托鉴定机构采用技术比对的方式予以鉴定，此时如果作为商业秘密的权利人，如果既无法举证证明被诉技术方案与商业秘密构成相同或者实质相同，又拒不参加技术鉴定，法院通常会认为权利人举证不能，判决其承担不不利后果。例如在蔡秉涛、亨氏联合有限公司侵害商业秘密纠纷一案（2017）粤73民终456号）中，法院认为，在亨氏公司就其现阶段使用的生产磨牙棒的配方与2008年存在差异进行了举证，并提出鉴定申请，已完成初步举证责任，在该情况下，蔡秉涛不同意鉴定、不同意提供样品，应承担举证不能的法律后果。

3、被诉侵权方是否存在不正当手段获取商业秘密的行为？

侵犯商业秘密的行为通常表现为：（一） 以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二） 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三） 违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（四） 教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。其中对于违反保密义务，将商业秘密对外披露、允许他人使用的侵权行为，法院通常会从公开信息是否构成商业秘密，以及是否构成披露等方面综合考量存在侵犯商业秘密的不正当行为，例如在上海天龙电梯配件有限公司与浙江省新昌县承恩轴承有限公司侵害商业秘密纠纷一案中（2012）浙绍知初字第77号），法院认为，原告诉称的商业秘密如果从被告出售的轴承产品或发布的轴承图片上能够通过观察即可获得，则根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款第（二）项的规定，其诉称的商业秘密不符合条件；如果从被告出售的产品上无法观察到诉称技术信息，则被告没有披露的行为。因此，侵权方采取不正当手段获取商业秘密的举证责任在权利方，但如果侵权方能举证证明其信息来源具有合法性，比如项目合作、从他方合法渠道获取，则权利人诉请往往不被支持。

实践中，大量的商业秘密案件是已离职员工与原单位之间的纠纷，比如前员工离开原公司，后入职新公司，而在新公司与原公司生产产品相同、经营范围一致、存在行业竞争的情况下，原公司通常会以侵犯商业秘密为由将前员工、新公司共同诉至法院。例如在浙江全人健康产业发展有限公司与杨茜茜、宁波云医院有限公司侵害商业秘密纠纷一案中（2017浙0212民初6100号），法院认为，被告云医院明知被告杨茜茜原系原告员工仍然聘用其为公司员工，且让其从事与原工作业务相同的业务，被告杨茜茜入职被告云医院后，使用其在原告处掌握的商业秘密信息为被告云医院洽谈业务，其获取利润的绝大部分亦归属于云医院，被告杨茜茜的行为系履行职务行为，该行为的结果应归责于云医院，故二者构成共同侵权。

三、 商业秘密保护中企业应采取的保密措施

1、员工入职与离职。员工入职时，严格签订保密协议或者承诺书，并组织新员工保密培训，员工离职时，严格规范纸质及电子资料的交接与归还，及时清除电脑存储文件。

2、人事管理与岗位划分。建立企业商业秘密管理制度，根据岗位职责、管理权限不同，严格限定涉密信息的知悉人员范围，并与相关的高管人员、核心技术研发人员签订《保密协议》、《竞业限制协议》。

3、文档资料管理。以人事行政、技术研发、财务部、市场部为基本单位，以技术信息和经营信息分门别类，根据文件资料的重要程度，划分保密等级，并作保密标示，必要时可设专人专岗负责保管，监控。

4、计算机、厂房、研发室的加锁加密监控。对于存贮核心数据的计算机、技术研发场所、及直接生产的厂房及设备，采取严格的加锁加密、视频监控等措施，并限制相关的出入人员。

5、项目合作。除了与合同相对方订立严格的保密协议外，明确保密信息、保密期间外，对于技术支持方，尤其要注意在项目完成或中途中止后，应当要求相对方及时将技术资料，包括纸质及电子资料全部归还，并不得擅自使用或者披露给任何第三方。

四、结语

1、客户名单。构成商业秘密的客户名单主要指的是企业经过长期稳定交易形成的特定的客户名册，除了记载客户的基本信息外，往往还体现了客户的交易习惯、市场需求等具体信息，而对于只记载客户姓名、联系方式、工作单位等能从公知渠道获得的相关信息，一般无法获得商业秘密保护。

2、个人信赖原则。指客户基于对员工个人的信赖，与员工所在单位交易，但在该员工与原单位解除劳动关系入职新公司后，客户仍基于对员工的个人信赖，选择与新公司继续交易。在此种情况下，员工与新公司并不构成侵犯商业秘密行为。

3、反向工程。指从公开渠道取得产品后，通过技术手段对产品进行拆卸、测绘、分析，从而获得产品的相关技术参数或者技术方案的过程。对于反向工程，只要是通过合法或公开渠道获取的相关产品，并不认定构成侵犯商业秘密行为。

4、商业经营模式。目前司法实践认为，商业经营模式是商事经营主体在长期经营活动中形成的、较为固定的合作方式、运营状态、经营模式等，其主要价值在于实践中的推广应用，是一种对外公开、付诸实践才会产生价值的活动，这与商业秘密的“不为公众所知悉”存在矛盾，因此，单纯的商业模式并不构成商业秘密。但笔者认为，当商业模式具体表现在有形载体上，如商业计划书、交易合同等公司内部保密文本时，则其具备商业秘密“不为公共知悉”特征，应当获得商业秘密的保护。

5、竞业限制协议。指企业与员工签订的，禁止员工在任职期间或者离职后一定期限内，到与原单位存在同业竞争的企业任职的协议。竞业限制纠纷与商业秘密纠纷除案由性质、适用法律、诉请主张不同外，司法实践中法院通常还认为，如果企业在竞业限制协议中未明确具体的保密信息、保密范围，即使双方签订竞业限制协议并不视为企业采取了保密措施，相关信息仍无法获得商业秘密保护。

作者简介

刘代玲律师

陕西稼轩律师事务所合伙人，劳动与社会保障业务委员会主任，执业领域：公司商事诉讼、人力资源全流程管理、医疗行业法律风险防控、建设工程与基础设施建设，同时为多家企业、医疗机构担任法律顾问。

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张敏莉律师

陕西稼轩律师事务所专职律师，法律硕士，同时具备专利代理人资格、初级会计资格、证券从业资格，目前主要专注于商事诉讼、知识产权、企业税法等领域。

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   编辑 | 稼轩文编社

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