稼轩分享 | 建设工程视角下的民法典合同编（草案）：第573条（招投标的原则）修订意见及说明
文 | 曲笑飞
预计阅读时间 | 14分钟
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无讼按：《民法典合同编》（草案）已经第十三届全国人大常委会第七次会议审议，有关建设工程合同分则的23个条款吸收了《合同法》关于建设工程合同的条文以及建设工程领域相关司法解释，对建设工程实务中的重点问题进行了规定。无讼邀请到建设工程领域资深律师曲笑飞，就《民法典合同编》（草案）有关建设工程合同的23个条款进行评析和解读，特开设《工程法律笔记》专栏汇总整编之。
本文为《建设工程视角下的民法典合同编（草案）修订意见及说明》系列文章第3篇。
第573条 【招投标的原则】
建设工程的招标投标活动，应当依照招标投标法的规定公开、公平、公正进行。
【建议条文】
建设工程的招标投标活动，应当依照法律、行政法规等相关规定公开、公平、公正进行。
【建议理由】
本条是关于建设工程招标投标活动的原则，其内容与《合同法》第271条的规定完全一致。经查，[i]自2005年起该法条在生效裁判文书中被引用6842次，应属《合同法》建设工程合同分则中的较高频法条之一，裁判中引用该法条的主要用途在于：
（1）存在招标投标程序本身不合法、招标前实质性谈判、招标前已确定施工人并进场、招标前签订施工合同时，引用合同法该第271条来认定合同无效（单独引用该条或与招标投标法共同引用）；
（2）存在上述违反招标投标规定情形时，法院有时主要从招标投标法及相关规定来认定合同无效，但在裁判时会引用该271条；
（3）案涉项目存在招标投标情况，合同依法有效时，裁判时有时也会引用该条。
由此可见，该法条在建设工程合同分则的条文体系当中的起到了苏永钦教授所称的“转介条款”或“界面规范”的作用。
一、与建设工程的招标投标活动相关的现行法律并不限于《招标投标法》，此外还包括：
1.《建筑法》（2019年修正，主席令第29号）第16-23条均涉及建筑工程的招标投标活动，其中第16条规定：“建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位。建筑工程的招标投标，本法没有规定的，适用有关招标投标法律的规定。”
2.《政府采购法》（2014年修正，主席令第14号）是为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设，制定的法律。该法所称“政府采购”，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。而该法所称的“工程”即建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。[ii]经查，[iii]自2008年起，在生效裁判文书中《政府采购法》被引用319次。
从国际上看，各国大多只有《政府采购法》，遵循统一的采购规则，而无《招标投标法》，招标投标的有关规则都服从和服务于政府采购。由于我国《招标投标法》制定在前，工程招投标已由《招标投标法》进行规范，故《政府采购法》第4条规定：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”。但是，《招标投标法》和《政府采购法》的适用范围在一定程度上存在不协调的问题。《招标投标法》适用于在我国进行的招标投标活动；《政府采购法》的适用范围涉及采购单位（国家机关、事业单位和团体组织）、采购资金（财政性资金）和采购对象（货物、工程和服务），只有三方面都符合法律的规定，才纳入政府采购法的调整范围。《政府采购法》和《招标投标法》两套法律体系的存在，造成同样是招标投标，不同体系下对于采购方式、采购程序、评审专家和代理机构的管理、投诉质疑、法律责任等方面的规定存在诸多差异。[iv]
从立法趋势上看，遵照国际规则和惯例，结合我国采购实践经验，制定统一的《政府采购法》应系法制现代化发展方向。考虑到立法体制、管理体制等现实情况，如果短期内整合《政府采购法》和《招标投标法》尚不具备条件，国务院相关部门表示将加强研究，提出与国际接轨的国内政府采购法律体系建设方案。2018年11月14日，中央全面深化改革委员会第五次会议审议通过《深化政府采购制度改革方案》，对完善政府采购法律制度提出明确要求。目前，财政部已将修订《政府采购法》列入财政部2019年立法工作计划中的研究项目。[v]
因此，民法典合同编第573条若坚持规定建设工程的招标投标活动仅“依照招标投标法的规定”，则既不能涵盖现行招标投标法律体系中的重要组成部分，也难以为将来的法制发展与进步预留必要的接口。
二、与建设工程的招投标活动相关的行政法规主要包括：
1.《招标投标法实施条例》（2019年修正，国务院令第709号）；
2.《政府采购法实施条例》（2015年公布，国务院令第658号）；
3.《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》（2011年修订，国务院令第588号）。
《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”行政法规本系司法机关处理建设工程合同纠纷的裁判依据。经查，[vi]自2012年起，在生效裁判文书中《招标投标法实施条例》被引用984次，另外，《政府采购法实施条例》也被引用25次。
不少民事规范，虽具有自治规范的外形，也就是说，以各种私权及基于自由意思形成的法律行为建构私人间的法律关系，却与国家管制的理念不但不对立，反而有某种微妙的牵连。[vii]《招标投标法实施条例》分总则，招标，投标，开标、评标和中标，投诉与处理，法律责任，附则7章85条。其制订目的在于“规范招标投标活动”，即在指引招投标双方行为在正确轨道上进行的同时，还兼顾招、投标双方权利义务的安排，既包含管制性规范也包含大量的自治性规范。类似地，《政府采购法实施条例》亦非纯粹的行政管理性规范，同样涉及双方当事人的民事权利义务。
诚如苏永钦教授所言， “民事立法者在建构市场交易机制时，有时也会考量到自治条件的不足，而引进国家行政管制或甚至刑事制裁，以加速自治条件的完善。更多时候，立法者要处理的问题必须兼顾管制和自治，同时建立放任自治的财产权或交易秩序，以及长期的国家监督、引导机制。在作这类立法时，立法者不能只从民事的角度出发，也不能只从行政管理的角度出发，两者各有其独立意义，不能偏废却又相互为用，立法者必须在同一部法律里把这两种规范作政策理念上和规范技术上的缝合。民法典对体系的贡献，还不仅在于其对民法起的典范作用，作为法律体系的一环，民法典除了建构自治的原则，对于国家在各领域实施的管制也不能视而不见，因此立法者必须在法典内适当的地方架设通往其它法律领域的管线，甚至区隔主线、支线，从而把常态民事关系和特别的民事关系，把民事关系和前置于民事关系，或以民事关系为前置事实的公法关系，连结起来。没有这样的“界面规范”，民法典的运作在整个法律体系中就会格格不入。”[viii]
因此，如果民法典合同编第573条坚持规定建设工程的招标投标活动仅“依照招标投标法的规定”，则不仅难以解释司法实践中大量引用《招标投标法实施条例》、《政府采购法实施条例》作为裁判依据的现实情况，更不利于第573条作为“界面规范”的索引与转介功能的实现。
三、与建设工程的招投标活动相关的行政规章对于规范建设工程招标投活动、保护当事人合法权益、维护国家社会及第三人利益作用重大，主要包括：
1.《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（2018年修订，住房与城乡建设部部令第43号）；
2.《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（2014年修订，住房与城乡建设部令第19号）；
3.《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）；
4.《工程建设项目自行招标试行办法》（国家计委令第5号，2013年修改）；
5.《评标委员会和评标方法暂行规定》（七部委令第12号，2013年修改）；
6.《评标专家和评标专家库管理暂行办法》（国家发展计划委员会令第29号，2013年修改）；
7.《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委令第30号，2013年修改）；
8.《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》（七部委令第11号，2013年修改）；
9.《工程建设项目货物招标投标办法》（七部委令第27号，2013年修改）；
10.《标准施工招标资格预审文件》和《标准施工招标文件》试行规定（九部委局令第56号，2013年修改）：
11.《国家发展和改革委员会关于指定发布依法必须招标项目资格预审公告和招标公告的媒介的通知》（2013年，九部委第23号令）
12.《电子招标投标办法》（八部委令第20号）；
13.《水利工程建设项目招标投标管理规定》（水利部令第14号）；
14.《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》（2015修订，交通运输部令2015年第13号）；
……
除法律、行政法规和规章外，还有多部国家部委的规范性文件在建设工程招标投标活动中发挥重要作用，例如：
1.“国务院办公厅印发《国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见》的通知”（国办发【2000】34号）；
2.“必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定”（发改法规规〔2018〕843号）
3.“国家发展与改革委员会办公厅《关于招标代理服务收费有关问题的通知》”（发改办价格【2003】857号）；
4.“国家发展改革委关于降低部分建设项目收费标准规范收费行为等有关问题的通知”（发改价格〔2011〕534号）
5.“国务院办公厅关于进一步规范招标投标活动的若干意见”（国办发【2004】56号）；
6.“关于印发《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》的通知”（建市【2004】137号）；
7.“关于加强房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招标投标行政监督工作的若干意见”（建市【2005】208号）；
8.“关于严禁在政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知”（建市【2006】6号）；
9.“关于印发《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》的通知”（建市【2006】326号）；
10.“发展改革委员会等九部委办关于印发《招标投标违法行为记录公告暂行办法》的通知”（发改法规【2008】1531号）；
11.“关于进一步贯彻落实招标投标违法行为记录公告制度的通知”（发改法规【2010】628号）；
12.“住房与城乡建设部《关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》”（建市【2011】86号）；
13.“关于印发简明标准施工招标文件和标准设计施工总承包招标文件的通知”（发改法规【2011】3018号）；
14.“国务院办公厅关于转发发展改革委员会法制办监察部《关于做好招示投标法实施条例贯彻实施工作意见》的通知”（国办发【2012】21号）；
15.“关于进一步加强房屋建筑和市政工程项目招标投标监督管理工作的指导意见”（建市【2012】61号）；
16.“住房和城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见”（建市〔2014〕92号）；
17.发改委等七部委《关于建立清理和规范招标投标有关规定长效机制的意见》（发改法规〔2015〕787号）；
18.商务部《对外援助项目采购管理规定（试行）》（商援发〔2015〕484号）；
19.国务院《关于加强政务诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕76号）；
20.国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）；
21.国务院办公厅《关于推进公共资源配置领域政府信息公开的意见》（国办发〔2017〕97号）；
22.国务院办公厅转发国家发展改革委《关于深化公共资源交易平台整合共享指导意见》的通知（国办函〔2019〕41号）；
……
当然，行政规章、规范性文件等并非民事案件裁判的依据，充其量只是司法机关在认定事实或界定责任时起到一定程度的参考作用。国家对于建设工程招投标活动的管制不仅着眼于双方当事人的权益安排，更多侧重于市场秩序的规范与国家、社会、第三人利益的维护，上述规章、规范性文件的内容均体现了这些政策价值的考量。
“让平等主体间的民事规范，主要的或附带的承担辅助管制政策，在现代立法已经是常见的现象，这类民事规范一方面实现了私法的公平正义，另一方面也借私益实现的诱因，减轻国家管制的执行负担，提高管制的效率。”“不少民事规范，虽具有自治规范的外形，也就是说，以各种私权及基于自由意思形成的法律行为建构私人间的法律关系，却与国家管制的理念不但不对立，反而有某种微妙的牵连。”[ix]就其本质而言，建设工程的招标投标活动指向签订建设工程合同，首先应当是一种民事行为，但因其投资主体、资金来源的特殊性及建设工程天然的公共属性，该民事行为主要由行政管制性法规予以约束，而评价该民事行为法律后果的主要依据同样也是行政法规、规章及规范性文件。因此，民法典合同编第573条作为一个不可或缺的“界面规范”，将在整个建设工程法律体系中起到重要的索引与转介作用。
“民法典所建立的体系，在自治法的面向以外，还要建立自治与管制的接口，也就是使民法典的自治规范和法律体系内的管制规范可以调和、并进，而不至相互扞格，间接的也辅助了管制目的的达成。”[x]综上，关于第573条的修订理由可以形象地理解为这个管道接口的口径大小，究竟要把涉及建设工程招标投标活动的法律、行政法规及体现管制政策的行政规章、规范性文件全部接入，还是要适当限缩仅限法律、行政法规通过，需要进一步审慎考虑。但至少，目前草案中仅给《招标投标法》预留接口的做法无疑是错误的。
[i] 数据来源于“无讼”网站，查询时间为2019年9月1日。因早期裁判文书可能缺失，以及裁判文书引用法条的行文差异和搜索限制，统计数据或有偏差；条文被引用，包括裁判文书说理部分引用和引为裁判依据两种情况。
[ii] 详见《政府采购法》第2条。
[iii] 数据来源于“无讼”网站，查询时间为2019年9月1日。因早期裁判文书可能缺失，以及裁判文书引用法条的行文差异和搜索限制，统计数据或有偏差；条文被引用，包括裁判文书说理部分引用和引为裁判依据两种情况。
[iv] 财政部：《财政部对十三届全国人大二次会议第7402号建议的答复》，http://bgt.mof.gov.cn/zhuantilanmu/rdwyh/tianbanli/2019fwgk/2019fwgk/201909/t20190903_3379536.html，访问于2019年9月6日17：17。
[v] 同上引。
[vi] 数据来源于“无讼”网站，查询时间为2019年9月1日。因早期裁判文书可能缺失，以及裁判文书引用法条的行文差异和搜索限制，统计数据或有偏差；条文被引用，包括裁判文书说理部分引用和引为裁判依据两种情况。
[vii] 苏永钦：《民事立法者的角色—从公私法的接轨工程谈起》
[viii] 同上引。
[ix] 苏永钦：《私法自治中的国家强制——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》
[x] 苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版。
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