稼轩分享 |“任性的抗诉”该如何收场？

以下文章转载自百君律师事务所 ，作者 王发其 律师

文 | 百君律师事务所 王发其 律师

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刑事抗诉是检察机关行使审判监督权的方式之一，有对一审未生效判决裁定的抗诉，有对生效判决裁定的抗诉。可是，无论何种抗诉，都必须“依法”，不可“随意”，更不可“任性”。笔者近期接受一起刑事申诉案件就是因为检察机关对一审未生效判决的抗诉而起，最高人民法院正在审查中。

“

岳某某，男，因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留、逮捕。一审判决认定贩卖毒品（冰毒）294克，判处有期徒刑15年。宣判后，当事人未上诉，检察机关以量刑畸轻为由提出抗诉，上级检察机关以量刑不当支持抗诉，二审法院采纳抗诉意见改判无期徒刑。

笔者认为，检察机关没有指出一审判决存在事实认定、证据采信、法律适用方面的错误，仅以量刑不当为由提出抗诉是错误的，二审法院采纳抗诉意见予以改判更是错上加错。

第一，抗诉的法律依据是什么？《刑事诉讼法》第二百二十八条规定：“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。”因此，抗诉的前提或依据是“判决、裁定确有错误”。从《刑事诉讼法》条文看，判决、裁定的错误体现在两方面，即事实认定错误和法律适用错误，没有“量刑错误”（或者“量刑不当”“量刑畸轻”）的表述。因此，一审判决、裁定没有事实认定或法律适用方面的错误，检察机关就不应当抗诉。

第二，仅因量刑不当可否抗诉？《刑事诉讼法》明确规定“判决、裁定确有错误的”可以抗诉。2014年11月最高人民检察院《关于加强和改进刑事抗诉工作的意见》进一步指出“通过刑事抗诉纠正确有错误的裁判”——仍然强调“确有错误”。此外，《意见》还分别从事实认定、证据采信、法律适用确有错误导致定罪量刑明显和程序严重违法影响公正裁判，列举了应当抗诉的情形，但并没有列举仅因量刑不当可以抗诉这一情形。由此可以推断最高人民检察院也认为，量刑不当只是“不当”，不属于“确有错误”，不当≠确有错误。

第三，检察机关有没有量刑监督权？从大的方面，《宪法》规定，人民检察院是国家的法律监督机关，量刑属于法律实施范畴，可以监督。但《人民检察院组织法》第二十条明确规定了检察机关的监督职权：对诉讼活动实行的法律监督权，对生效法律文书执行的监督权，对监狱、看守所执法活动的监督权，并没有量刑监督权。此外，2010年2月，最高人民检察院《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》也仅仅提出了人民检察院对被告人“刑罚种类、幅度及执行方式等”可以向人民法院提出量刑建议，即量刑建议权。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》也仅指出“对提起公诉的案件提出量刑建议的，可以制作量刑建议书”。因此，针对“量刑”，“依法”——检察院无权干涉，“依规”——也只有建议权。根据公权力“法无授权不可为”的原则，笔者认为检察机关没有量刑监督权。

第四，“上诉”“抗诉”有何区别？上诉、抗诉都是对一审判决不服作出的反应，只不过上诉是当事人权利，抗诉是检察机关权力，“权利”与“权力”不仅仅是一字之差，而且区别较大。上诉是被告人基本权利，《刑事诉讼法》规定只要“不服”即可上诉，包括仅对量刑的不服，而抗诉是法定权力，《刑事诉讼法》规定“确有错误”方可抗诉，不是“确有错误”的不可抗诉。因此，简单讲——“上诉”可以任性，“抗诉”必须依法。

第五，如何适用《刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定？《刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项规定，“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”。仅从该条理解，对抗诉案件审理后，认定事实没有错误，但量刑不当的，应当改判。但是，如果这样解释，那么“量刑不当”也属于“确有错误”范畴（推翻“量刑不当≠确有错误”）。但是，如果仅因量刑不当可以抗诉，法院可以《刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项改判，那么对任何案件，只要没达到检察机关的心理诉求，都可以抗诉而且得到法院支持。这样一来，势必造成抗诉权的滥用，以致形成法院的量刑必须顺从检察院意见的尴尬局面（否则抗诉），由此架空法院审判权，最终必然严重影响司法公正。因此，该条款第（二）项中“事实认定没有错误，量刑不当的，可以改判”只适用于被告人上诉的情况，不适用检察机关抗诉的情况。

除此之外，《刑法》第六十一条规定了影响量刑的因素：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”即，影响量刑的因素有事实、性质、情节、社会危害程度。因此，如果检察机关没有提出一审判决事实认定错误的证据、性质认定错误的理由或证据、情节认定错误的证据、社会危害程度错误的证据，直接抗诉量刑不当，既没有证据支撑，也没有法律依据，二审法院不应当支持。

仅针对量刑不当的抗诉，最高人民法院裁判文书网也有不少判例。但是，没有指出一审判决有事实认定上的错误，也没指出证据采信上的错误，更没指出有法律适用上的错误，而只是因为量刑不当就提出抗诉，是错误的，应当予以纠正。

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